Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила ЖАЛБА (по своя правен характер касационна) от „ВАРИНАК БЪЛГАРИЯ” ЕООД, със седалище и адрес на управление: град София, ж. к. „Младост”, бул. „А. М” № 85, ет. 4, офис 12, представлявано от Д.Д - управител, чрез процесуалния представител адв. Н.М - САК, против Решение № 575 / 16.05.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 299/2019 година. Жалбоподателят моли да бъде отменено като необосновано и неправилно поради съществени нарушения на материалния и процесуалния закон обжалваното решение, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № 133 / 22.02.2019 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ „С. Г” ЕАД, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на изплащане на фабрично нов линеен ускорител с необходимото окомплектоване за работа - дозиметрична апаратура, устройства за имобилизация и други, за нуждите на Клиника по лъчева терапия на УМБАЛ „С. Г” ЕАД – Пловдив”. Твърди, че КЗК е приела, че не са налице нарушения при откриването на процедурата, които да обосновават отмяна на решението, но от мотивите е видно, че решаващият орган не е вникнал в изложените в жалбата съображения и не е съпоставил оспорените изисквания с разпоредбите на закона, не е обсъдил приложените към жалбата доказателства и не е допуснал своевременно направеното и относимо доказателствено искане за назначаване на техническа експертиза. Във връзка със заявените пороци и твърдения в жалбата са развити подробни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата, моли решението да бъде отменено и да бъде постановено друго решение, с което да бъде отменено решението за откриване на процедурата или производството да бъде върнато на КЗК за отстраняване на допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и ВАС, като представя списък, договори за правна защита и съдействие, с доказателства за изплащане. Допълнително е постъпила Писмена защита.

От ответника - УМБАЛ (Университетска многопрофилна болница за активно лечение) „С. Г” ЕАД, гр. П., представлявано от Изпълнителния директор проф. д-р К.Д, чрез пълномощника си Т.В - гл. юрисконсулт и началник „ПООП”, е постъпило писмено Становище, в което се твърди, че касационната жалба е неоснователна и се моли да бъде отхвърлена като такава, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежно легитимирана страна и е процесуално допустима, но по същество е неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна и тъй като не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК, следва да бъде оставено в сила. Според прокурора от ВАП неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че възложителят на поръчката незаконосъобразно е въвел изискване производителят на предлаганата апаратура да разполага със сертификат ISO 13485:2003 или еквивалентен и твърдението му, че това изискване е в нарушение на разпоредбата на чл. 63 ал. 1 т. 10 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че въведеното изискване за наличие на сертификат е спрямо производителите на предлаганата апаратура, а не спрямо участниците. Поради тази причина правилно КЗК е приела, че въведеното изискване е неотносимо към разпоредбата на чл. 63 ал. 1 т. 10 от ЗОП, тъй като същото не се отнася към критериите за подбор, които се поставят спрямо участниците. Законосъобразно КЗК е приела, че изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя е да предвиди изискванията и условията за участие в процедурата, отчитайки специфичните си нужди. Подчертавайки, че границите на оперативната самостоятелност са поставени с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, КЗК обосновано е приела, че с поставянето на това условие по никакъв начин не се ограничава или затруднява участието в обществената поръчка, доколкото същото е насочено изцяло и единствено към качеството на предлаганото оборудване, които се регулират от посочения стандарт. В този смисъл и предвид спецификата на предмета на обособена позиция № 2 - устройства за имобилизация, които представляват високоспециализирани медицински изделия – медицинска апаратура от висок технологичен клас и технологична сложност, обосновано възложителят е въвел изискване, което да му гарантира качество на производствения процес при изработването на подобна апаратура, поради което обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че правилно възложителят е приложил разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „ж” от ППЗОП, според която техническото предложение може да включва информация и документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че поставянето от възложителя на двата вида апаратура в една обособена позиция необосновано ограничава участниците, които биха могли да доставят линейния ускорител единствено, ако в същото време могат да доставят и съвместима дозиметрична апаратура, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка преценката относно възможността за разделянето й на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя. В този смисъл правилно КЗК е приела, че определяйки обхвата на обособената позиция, възложителят е преценил, че по този начин в най-висока степен се гарантират както неговите интереси, така и обществения интерес, доколкото се касае за качеството на предоставяните от УМБАЛ „С. Г” ЕАД здравни услуги, свързани с лечение на онкологични заболявания, които са с висок риск за човешкото здраве и че решението за обособяване на конкретните апарати в обхвата на обособена позиция № 1 се явява законосъобразно, постановено при спазване на принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. За неоснователни прокурорът от ВАП намира и останалите възражения на касационния жалбоподател, в т. ч. и това, че възложителят е допуснал съществено нарушение на разпоредбата на чл. 49 ал. 2 от ЗОП с въведеното в т. 5.1. от документацията изискване участникът „да притежава лиценз за поддръжка и свързаност към съществуващите верификационна и онкологична информационна система и локална мрежа за обмен на лъчетерапевтична информация, които да осигурят поддръжка и свързаност с терапевтичните уредби в отделението: съществуващият в отделението линеен ускорител – Siemens Primus MID, CYBERKNIFE® и оферирания линеен ускорител”. Правилно и законосъобразно КЗК е приела, че въведеното условие за свързване с наличната апаратура в болницата не следва да се счита за ограничително, в нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, тъй като същото е обосновано от предмета на поръчката и съществуващото положение в болницата и цели да гарантира на възложителя качество и надеждност на извършената доставка на линеен ускорител и осигуряването на свързаността му със съществуващата апаратура.

Настоящият състав намира, че касационната жалба на „ВАРИНАК БЪЛГАРИЯ” ЕООД, гр. С., е подадена от надлежно упълномощен процесуален представител, в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало на електронен адрес на датата 21.05.2019 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 575 от 16.05.2019 г. по преписка № КЗК - 299/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. Б. У. жалбата на „В. Б” ЕООД срещу Решение № 133 от дата 22.02.2019 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ „С. Г” ЕАД за откриване на „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на изплащане на фабрично нов линеен ускорител с необходимото окомплектоване за работа - дозиметрична апаратура, устройства за имобилизация и други, за нуждите на Клиника по лъчева терапия на УМБАЛ „С. Г” ЕАД – Пловдив”; 2. ВЪЗЛАГА на „В. Б” ЕООД с ЕИК … да заплати на възложителя - УМБАЛ „С. Г” ЕАД - гр. П. направените в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение, като определя техния размер на 200 лева и 3. О. Б. У. искането на „В. Б” ЕООД за присъждане на направени в производството разноски.

За да остави без уважение жалбата, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че същата е подадена пред компетентен орган, от заинтересовано лице, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с оглед на което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

По-конкретно, КЗК е счела за неоснователно първото възражение в жалбата на „В. Б” ЕООД за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП относно поставеното изискване производителят на предлаганата апаратура (Обособена позиция № 1) и устройство за имобилизация (Обособена позиция № 2) да разполага със сертификат ISO 13485:2003 или еквивалентен, тъй като според тази норма възложителят може да иска участникът да има внедрена система за управление на качеството, но това условие може да се поставя единствено и само към участника, който ще извърши доставката, но не и към производителя на съответната стока и доколкото възложителят е поставил изискването за наличие на система за управление на качеството по посочения стандарт или еквивалентна при производителя, да се декларира в техническото предложение, а не в ЕЕДОП като критерий за допустимост то, според жалбоподателя приложение не може да намери чл. 39, ал. 3, т. 1 б. „ж” от ППЗОП. Констатирала е от Документацията за участие, че в раздел VI Необходими документи, буква „Б” възложителят е поставил изискване „Производителите на предлаганата апаратура/ устройствата за имобилизация следва да притежават сертификат ISO 13485:2003 или еквивалентни сертификати …”, като от този запис е направила извод, че след като изискването за наличие на цитирания сертификат е спрямо производителите на предлаганата апаратура, а не спрямо участниците, то това изискване не е относимо към критериите за подбор, които се поставят на участниците. Изискването „участникът да представи заверено копие от сертификата към техническото си предложение" налага извод, че същото следва да е неразделна част от офертата на всеки участник и обосновава приложение на нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „ж” от ППЗОП и с поставянето на това условие според КЗК по никакъв начин не се ограничава или затруднява участието в обществената поръчка, доколкото същото е насочено изцяло и единствено към качеството на предлаганото оборудване като следствие от производствените процеси при производителя, които се регулират от посочения стандарт.

За неоснователно е прието е следващото твърдение на жалбоподателя, касаещо Обособена позиция № 1 и по-точно, че принципът за равнопоставеност съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП предполагал тази обособена позиция да бъде разделена на нови две обособени позиции, съответно: „Доставка на линеен ускорител” и „Доставка на дозиметрична апаратура”, тъй като в противен случай се създавало необосновано предимство пред участници, които разполагат и с двата вида апаратури в продуктовата си гама и по този начин се ограничавала възможността да участват такива, които могат да предложат доставка само на едната апаратура. В тази връзка КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, че при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, от където следва, че разделянето на обособени позиции на поръчката е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като в тази връзка последният може да определя предмета и обема на съответната позиция, за да се удовлетворят максимално потребностите му. В случая възложителят е преценил, че е целесъобразно да бъдат обособени две позиции и че по този начин в най-висока степен се гарантират както неговите интереси, така и интересите на участниците и дори обществения интерес, доколкото се касае за качеството на предоставяните от УМБАЛ „С. Г” ЕАД здравни услуги, свързани с лечение на ракови заболявания, които са с висок риск за човешкото здраве. КЗК е счела, че не е допуснато нарушение на законовите правила и решението за обособяване на конкретните апарати в обхвата на обособена позиция № 1 се явява законосъобразно, постановено при спазване на принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а освен това възложителят не е възпрепятствал правото на потенциалните участници да участват в обществената поръчка като обединения, за да покрият изискванията на възложителя и да изпълнят предмета на обществената поръчка.

По отношение на възражението относно условието на т. 6.2. от Техническата спецификация - да се достави „Набор йонизационни камери, пълни аксесоари (държатели за воден фантом) и сертификати за калибриране в погълната доза във вода; конекторна система РTW-M за пълна съвместимост с наличното дозиметрично оборудване” и че така поставеното изискване - с посочена търговска марка и без да е обозначено „или еквивалент” ограничава участниците да доставят именно системата с марка РTW-M, което според жалбоподателя е нарушение на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, КЗК е констатирала, че в колона 2 и колона 3 от таблицата по т. 6.2. от Техническата спецификация е поставено изискване за доставка на „Набор йонизационни камери, пълни аксесоари (държатели за воден фантом) и сертификати за калибриране в погълната доза във вода; конекторна система PTW-М за пълна съвместимост с наличното дозиметрично оборудване” с посочване на техническите му характеристики, като същевременно в Техническата спецификация на колона 3 в първия ред е посочено „Технически параметри, характеристики на доставката” като накрая на изписаното е оставен символ „*”. В края на таблицата, в свободен текст е посочена дефиниция на поставеното означение, а именно „* Или еквивалентни на горепосочените технически характеристики и стандарти”, поради което КЗК е счела, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят, в съответствие с чл. 48, ал. 2 от ЗОП, е допълнил така направения запис с думите „или еквивалентни”.

По отношение на следващото твърдение в жалбата, че в т. 1.7.1. от документацията е поставено условие станцията да осигурява архив на всяко проведено облъчване, което според жалбоподателя не спомага за по-добро функциониране на апаратурата, тъй като архив и запис на всяко проведено облъчване се извършва на сървъра и може да бъде достъпен от всяка работна станция на онкологичната информационна система, а същевременно е насочващо към конкретен производител, което е съществено нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, КЗК е установила, че по така наведеното твърдение и цитираното изискване на възложителя, е предоставено на основание чл. 33 от ЗОП разяснение по процедурата - отговор на въпрос № 7 към разяснение с изх. № 948/11.03.2019 г., в който отговор се конкретизира кои данни за облъчването на пациента следва да се архивират, както и че изискването е да се осигурява архив на всяко проведено облъчване, като подсигуряването му не визира задължително записване на цялата информация на работната станция. Тоест изискването е участникът да оферира поне една работна станция, която да осигурява архивирането на информацията, като тази станция може да осигурява архивирането включително чрез пренос на информацията до сървъра, където да се осъществява архивирането и чрез нея да се извършва преглед и достъп до информацията, което също ще бъде удовлетворено като изискване с наличието на информационна връзка между станцията и сървъра.

По отношение на довода на жалбоподателя, че е налице съществено нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, тъй като в т. 5.1. от документацията е поставено изискване участникът „да притежава лиценз за поддръжка и свързаност към съществуващите верификационна и онкологична информационна система и локална мрежа за обмен на лъчетерапевтична информация, които да осигурят поддръжка и свързаност с терапевтичните уредби в отделението: съществуващият в отделението линеен ускорител - Siemens Primus MID, CYBERKNIFE® и оферирания линеен ускорител”, и че поставянето на изискване за наличие на лиценз за „заключени” системи облагодетелства конкретен участник и е силно ограничаващо и директно насочващо към конкретни производители, КЗК е приела, че така формулираните условия за свързване с наличната апаратура в болницата са неотменно свързани със съществуващото към момента терапевтично оборудване и са продиктувани от необходимостта за въвеждането на пациентска информация с минимизиране на възможността за грешки в лечебния процес, както и оптимизиране на медицинските процеси. Констатирала е, че от съществено значение в случая е обстоятелството, че посоченият линеен ускорител - Siemens Primus MID, CYBERKNIFE®, към който да се осъществи свързването, е наличен в отделението и това налага новозакупения апарат да е съвместим именно с него. Затова така поставеното изискване не би следвало да се счита за ограничително, в нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, тъй като то е обективно обосновано от предмета на поръчката и съществуващото положение в болницата. В тази връзка КЗК е счела, че е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършената доставка на линеен ускорител и осигуряването на свързаността му с съществуващата апаратура, като при това положение самите участници преценяват дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всеки един потенциален участник. Право на възложителя е да формулира изискванията и условията към участниците, отчитайки специфичните си нужди и за които смята, че ще съответстват на предмета на поръчката, а обратното - липсата на изискване за свързаност към съществуващото терапевтично оборудване, би означавало наличието на сериозни рискове апаратурата да не може да функционира нормално и да изпълнява предназначението си, което не би могло да задоволи потребностите на възложителя, като ще е налице и напразно разходване на финансов ресурс. З. това твърдение на жалбоподателя е прието за неоснователно.

По отношение на твърдението относно CYBERKNIFE®, че тази апаратура е свързана единствено с локална мрежа за обмен на лъчетерапевтична информация Mosaiq версия 2.60, като лиценз за поддръжка и свързаност сочената система, от нейния производител се предлагат единствено от една компания, поради което услугата не може да бъде реализирана от друг производител/участник, което води до извода, че поставеното изискване в т. 5.1. от документацията ограничава кръга на потенциалните участници само до притежателите на посочения лиценз, КЗК се е позовала на приложена от възложителя брошура на верификационната и информационна система Mosaiq, където в отделна глава са посочени възможностите за свързаност със системи на различни производители. КЗК е възприела становището, че Mosaiq поддържа свързаност с много системи на производителя Varian, чийто представител по данни от жалбата е жалбоподателя „В. Б” ЕООД, а като такива системи са посочени Varian Trilogy, Truebeam, Truebeam STx, RapidArc, Eclipse, Acuilty Simulator, All Varian MLCS, OBI kV Imaging System, PortalVision, 40 Console MV portal image, TrueBeam MV and kV imagers, Acuity. Затова това твърдение е прието за неоснователно.

Относно твърдението на жалбоподателя, че съществуващата верификационна и онкологична информационна система за линеен ускорител Siemens Primus MID съгласно таблицата за Налична лъчетерапевтична апаратура в отделение по лъчелечение, е: LANTIS версия 6.10.H4 и тази верификационна и онкологична информационна система не се поддържа от производителя отдавна, като поддръжката и свързаността към нея, както и издаването на съответния лиценз според него са невъзможни, и като се позовава на друга предходна процедура с предмет - доставка на верификационна система, счита, че възложителя нямал яснота, с каква система ще работи - дали новата, която е договорена в процедурата по ЗОП, или дали ще остане с остарялата система - Lantis, а за участниците нямало яснота, към коя система следвало да притежават лиценз за свързване, КЗК е констатирала от данните по преписката, че не са налице обвързващи условия към потенциалните участници в процесната процедура по повод изпълнението на обществената поръчка за закупуване на нова верификационна система и оплакванията за неяснота по отношение на верификационната система на възложителя са неоснователни. Възложителят е предвидил клауза в договора за информационна система с цел неангажиране с конкретна система и наясно, че новият линеен ускорител може да се наложи да работи с друга информационна система, различна от тази, която предстои да се договори в обществената поръчка за замяна на съществуващата, и съответно, да е необходимо да се закупи друга верификационна и информационна система за апаратите в клиниката. Верификационната и информационна система, осигуряваща свързаност между апаратите в клиниката, ще зависи от особеностите на конкретния линеен ускорител, който предстои да бъде договорен. Възложителят е предвидил в случай, че линейният ускорител не може да работи с договорената система, той ще следва да осигури друга такава, което в крайна сметка може да доведе до резултат, изразяващ се в липса на необходимост от заявяването на доставката по договора за закупуването на система, която да замени Lantis. От изложеното следва извода, че водеща за възложителя е доставката на линейния ускорител, като в зависимост от неговите особености, негово задължение е да осигури и верификационна система. Затова КЗК е приела и това оплакване срещу решението за откриване на процедурата за неоснователно.

По отношение на твърдението, че поставянето на изискване за осигуряване на лиценз като задължителен елемент от Техническата спецификация предполага, че участниците следва да притежават лиценза към момента на подаване на офертата, като дори не е предвидена възможност да го придобият впоследствие, а дори да е била дадена такава възможност, изискването на такъв лиценз е допълнително утежняващо условие за участниците, КЗК е установила, че в т. 5.1. от колона 3 е посочено „Лиценз за поддръжка и свързаност към съществуващите верификационна и онкологична информационна система и локална мрежа за обмен на лъчетерапевтична информация, които да осигурят поддръжка и свързаност с терапевтичните уредби в отделението: съществуващият в отделението линеен ускорител - Siemens Primus MID, CyberKnife® и оферирания линеен ускорител”, и от така направения запис от техническата спецификация за обособена позиция № 1, КЗК е установила, че не се съдържа така посоченото от жалбоподателя, поради което и възражението и в тази му част е приела за неоснователно. За пълнота КЗК е посочила, че поставеното в т. 5.1 от спецификацията изискване вменява задължение на потенциалния изпълнител да осигури необходимите права (лиценз) за свързване на верификационната система на предложения линеен ускорител с обща система, осигуряваща свързаност с иформационните системи на Siemens Primus MID и на CyberKnife и това свързване ще следва да се осъществи на базата на нова верификационна система за всички апарати, която възложителят е поел ангажимент да осигури, в случая от съществено значение за възложителя е осигуряването на информационна свързаност между новия линеен ускорител и останалите лъчетерапевтични и радиохирургични апарати в клиниката, като по този начин се организира медицинския процес, избягва се въвеждането на важна информация във всеки апарат поотделно и се преодоляват рисковете от медицински грешки.

По отношение на възражението за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4, т. 1 от ЗОП относно заложената от възложителя методика, КЗК е развила подробни съображения поотделно за подпоказател К2.1. - „Брой листове в многолистовия колиматор” и за подпоказател К2.2. - „Скорост на движение на листовете на многолистния колиматор”. На това място КЗК е посочила, че определянето на критерия за възлагане и методиката за оценка на офертите е преди всичко в оперативната самостоятелност на възложителя, в съответствие с неговите специфични нужди, като задължително същата следва да е съобразена с изискванията на ЗОП. Спрямо подпоказател К2.1. където се предвижда да се дава по-голям брой точки за по-голям брой листове, КЗК е констатирала, че тезата на жалбоподателя, че по-големият брой листове не спомага за по-добри или по-съвременни функционални и клинико-практични качества на апаратурата, се обосновава единствено с твърдението за ноторност на това обстоятелство. В тази връзка КЗК е посочила, че в правото като ноторно известни се приемат са тези факти, които са познати, общоизвестни на голям брой лица и същите не подлежат на доказване и такива са природните събития или големи политически, културни и спортни събития, а в контекста на техническите параметри на медицинска апаратура, евентуална „ноторност” на преимуществата на броя листове в многолистовия колиматор, би могла да е налице сред по-стеснени кръгове от обществото - предимно технически лица с компетенции в областта на медицинското оборудване за лъчева терапия и когато е налице единодушие по повод дадени технически обстоятелства на апаратурата, което единодушие е в следствие с общоизвестността на изложените обстоятелства, по които не би следвало да има разногласия и спорове, което в настоящия случай не стои по този начин, защото възложителят е на обратното становище, в което изцяло застъпва законосъобразността на издаденото решение за откриване на процедурата в съвкупност с всички изисквания в одобрената документация за участие. Според възложителя медицинските предимства на по-големия брой листове са ясни и безспорно са в пълно противоречие на твърденията на жалбоподателя. Многолистовият колиматор е един от основните компоненти на линейния ускорител и благодарение на него има възможност да се формират сложни обеми, характерни за туморните образувания като същевременно се защитават здравите тъкани. Листовете на колиматора прецезират насочването на облъчващия тялото на пациента лъч, който третира туморно образование. По-големият брой листове означава постигане на по-голяма прецизност на облъчващият лъч и фокусирането му изцяло върху туморното образование, независимо от неговата форма и разположение, респективно, по-малко или никакво засягане на здрави клетки от тялото на пациента. По-големият брой листове предполага по-фино очертаване на туморния обем, като едновременно с това се защитава здравата тъкан и се постига по-добър клиничен резултат, което от своя страна спомага за по-добри и по-съвременни функционални и клинико-практични качества на апаратурата. Спрямо подпоказател К2.2. където се предвижда да се оценява „Скорост на движение на листовете на многолистния колиматор”, като по-високата скорост на движение води до оценяване с по-голям брой точки, и който показател според жалбоподателя не представлява измерител на качество, КЗК е посочила, че качеството на облъчване и съответно на въздействие върху облъчвания обект се формира от комбинацията между броя на листовете, скоростта на движението им - собственото и на държаните - и мощността на дозата (лъча).

По повод твърдението за неяснота коя скорост на движение на листа ще се оценява, КЗК е посочила, че видно от формулата за изчисляване на точките по този подпоказател, на оценка подлежи максималната скорост на движение на листовете, поради което не е налице твърдяната от жалбоподателя неяснота. Възприела е становището на възложителя, че по-високата скорост на движение на листовете подсигурява по-голяма прецизност на облъчването при използването на сменящи се ъгли и позиции на пациента. При провеждане на обемно - модулирана ротационна терапия (VMAT) всички параметри на плана - скорост на гентри, мощността на дозата, промяната на полето т. е. скоростта с които се движат листовете, се променя динамично. На всеки градус от ротацията на гентри са налице различни сегменти, които трябва да се очертаят от листовете на многолистовия колиматор. При този вид високотехнологична терапия времето за изпълнение на една арка от 360р е не повече от 2 минути. КЗК е възприела обосноваването на възложителя за необходимата в случая скорост на движение на листовете, която е решаваща за възможностите на линейния ускорител да бъде осигурено висококачествено лъчелечение и че за прецизно облъчване с модулирано по интензитет лъчелечение на множество големи като размери обеми са водещи броят на листовете и скоросттта на движението им, с оглед предвиденото използване на ускорителя. Като краен извод КЗК е посочила, че и двата определени от възложителя подпоказатели К2.1 и К2.2. са насочени към оценяване качествените показатели на апаратурата, като толерирането на по-високи стойности съответно броят на листовете и скоростта им на движение, обуславя предложение за по-качествена апаратура, а доколкото определянето на критерия за възлагане, показателите и методиката за оценка на офертите, са в дискрецията на възложителя и следва да кореспондират с неговите специфични нужди, при съобразяване на залегналите в ЗОП императивни изисквания, които в случая не са нарушени, оплакванията на жалбоподателя се явяват неоснователни.

Относно следващото твърдение на жалбоподателя за допуснати нарушения в техническата спецификация по Обособена позиция № 2, КЗК е развила съображения поотделно за изискването по т. 3 „маските да са антибактериални” и по т. 3.1 и т. 3.2 „маските да са с отвор за нос”. Констатирала е, че по въпроса за потребността на антибактериалността на материала за маските е посочено в отговор на въпрос № 29 към разяснения с изх. № 948/11.03.2019 година, в който отговор на възложителя се сочи, това е съществено изискване и се обуславя от факта, че лъчелечението на пациентите се извършва в лечебно заведение, където е необходимо да бъдат осигурени съответните хигиенни условия и намаляване на възможните вътреболнични инфекции и разпространение на бактерии от типа на ешерихия коли, стафилококи, ентерококи и други. Уточнява в становището си, че антибактериалност на материала на маската не се губи при термична обработка, която в масовия случай не е при 80 градуса, а между 65 и 70 градуса по Целзий и че антибактериалността не представлява покритие на маската, както твърди жалбоподателя, което изчезва при термична обработка, а е характеристика на самия материал на маската и неговата способност да не абсорбира бактерии към субстанцията си. КЗК е приела за обоснован избора на типа маски от страна на възложителя, които следва да са изработени от антибактериален материал, а от представените представените спецификации на имобилизационни маски с антибактериално покрите на други двама производители, различни от посочения в жалбата, е направила извод, че така зададеното изискване не облагодетелства конкретен производител и твърдението е неоснователно. За неоснователно КЗК е приела и твърдението относно изискването в маските да има специален отвор за носа, като според жалбоподателя това е направено с цел да бъде избран конкретен изпълнител, който предлага точно такава маска, без да се спомага за някакви качества на апаратурата или да се облекчава пациента. Както и при изискването за антибактериалност на маските, така и относно това изискване съществуват други двама производители, различни от посочения в жалбата. Право на възложителя е избора на маски с отвор за нос, което се налага от чисто практически и функционални съображения, тъй като при наличие само на перфорация на маската, каквото решение представя жалбоподателят, същата обикновено е с малки прорези, които макар да са разположени в близост до носа, не предразполагат същото улеснение на дишането като отвора за нос, което може да е от важно значение за пациенти с дихателни затруднения, а освен това отворът за нос осигурява и комфорт на пациента в един особено стресов и ключов момент на неговото лечение.

На последно място за неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя относно липсата на изискване сервизните специалисти да притежават удостоверение за правоспособност за дейности с източници на йонизиращи лъчения (ИЙЛ) и актуален медицински допуск за работа с ИЙЛ, от което да е видно, че са годни за работа в среда на йонизиращи лъчения. И тук КЗК е посочила, че се касае за определяне на изисквания, които са в оперативната самостоятелност на възложителя. Диспозитивният характер на разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП предоставя правото, но не и задължението за възложителя да определя конкретен критерий за подбор, като цитираният в жалбата. Също така непоставянето на конкретно нормативно изискване за изпълнение на поръчката като критерии за подбор не означава, че при изпълнение няма да бъдат спазени изискванията на специфичното законодателство в съответната област, регламентираща изпълнението предмета на поръчката.

На база на направения фактически и правен анализ и неоснователността на изложените от жалбоподателя твърдения, КЗК е счела издаденото от възложителя решение за откриване на процедурата за законосъобразно.

При този изход на преписката КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за

възлагане на разноски, а е уважила искането на възложителя за присъждане на разноски, като е възложила в негова полза на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК и съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци по чл. 209, т. 3 от АПК.

Производството по преписка № КЗК - 299/2019 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР-568 от 21.03.2019 г. ЖАЛБА от „ВАРИНАК БЪЛГАРИЯ” ЕООД, със седалище и адрес на управление: град София, ж. к. „Младост”, бул. „А. М” № 85, ет. 4, офис 12, представлявано от Д.Д - управител, чрез процесуалния представител адв. Н.М - САК, против Решение № 133 / 22.02.2019 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ „С. Г” ЕАД, с което е открита Открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на изплащане на фабрично нов линеен ускорител с необходимото окомплектоване за работа - дозиметрична апаратура, устройства за имобилизация и други, за нуждите на Клиника по лъчева терапия на УМБАЛ „С. Г” ЕАД – Пловдив”.

Поръчката е разделена на две обособени позиции: Обособена позиция № 1 – „Доставка на мултимодиален, дигитален линеен ускорител с многолистен колиматор” и Обособена позиция № 2 – „Доставка на устройства за имобилизация”.

В жалбата са направени няколко оплаквания, систематизирани в пет точки, като в рамките на някои от тях са направени няколко отделни възражения. На първо място е възражението на жалбоподателя относно изисквания от възложителя в Документацията за участие по двете обособени позиции от предмета на поръчката – за Обособена позиция № 1 и за Обособена позиция № 2, сертификат ISO 13485:2003 от производителя на съответната стока. На второ място са направени няколко оплаквания за нарушение в Техническата спецификация за Обособена позиция № 1, включително и това, че същата е трябвало да бъде разделена на две отделни позиции: „Доставка на линеен ускорител” и „Доставка на дозиметрична апаратура”. На трето място са направени възражения относно Методиката за оценка за Обособена позиция № 1 в частта за подпоказатели К2.1 – „брой листове” и К2.2 – „скорост на движение на листовете”. На четвърто място са направени възражения относно Техническата спецификация за Обособена позиция № 2 за изискването по т. 3 – „маските да са антибактериални” и по п. 3.1 и т. 3.2 – „маските да са с отвор за нос”. На пето място е направено възражение относно липсата в т. ІІІ, 1.3. от Обявлението на изискване в критериите за подбор за сервизните специалисти да притежават удостоверение за правоспособност за дейности с източници на йонизиращи лъчения (ИЙЛ) и актуален медицински допуск за работа с ИЙЛ.

Комисията за защита на конкуренцията обстойно е обсъдила всички възражения, твърдения и оплаквания в жалбата на „ВАРИНАК БЪЛГАРИЯ” ЕООД и както се установи по-горе, ги е приела за неоснователни.

Настоящият състав напълно споделя развитите съображения на Комисията за защита на конкуренцията, която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Р. Б № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Пространните мотиви на Комисията за защита на конкуренцията не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в „Държавен вестник“, бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. Тази норма безспорно намира приложение и в производството по чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (каквото е настоящото), тъй като ал. 6 изрично указва за неуредените въпроси да се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от АПК, а глава дванадесета е наименована „касационно производство“. Именно защото производството е касационно, настоящият състав е оставил без уважение искането в жалбата на касационния жалбоподател за назначаване на съдебно-техническа експертиза с формулирани пет въпроса.

Следва да се отбележи, че на няколко места в решението си Комисията за защита на конкуренцията се е позовавала на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочвала е също и безспорния в теорията и практиката принцип, че изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя е да предвиди изискванията и условията за участие в процедурата, отчитайки специфичните си нужди.

От горецитирани текст следва, че забраната касае включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, следователно когато това е обосновано, е допустимо от закона и съответно е законосъобразно. В такива случаи не е налице нарушение от страна на възложителя. Точно такава хипотеза е налице в конкретния случай, в който се касае за специфичен предмет на обществена поръчка за нуждите на лечебно заведение - „Доставка на изплащане на фабрично нов линеен ускорител с необходимото окомплектоване за работа - дозиметрична апаратура, устройства за имобилизация и други, за нуждите на Клиника по лъчева терапия на УМБАЛ „С. Г” ЕАД – Пловдив”.

Възложителят много подробно и изчерпателно е обосновал причините, поради които е поставил такива изисквания и условия за изпълнение на обществената поръчка в Обявлението, в Документацията, в Техническата спецификация и в Методиката за оценка като част от документацията, като се е съобразил със собствените си нужди и е счел, че те най-точно и пълно ще удовлетворят потребностите му, което е в интерес на пациентите на болницата, в частност на Клиниката по лъчева терапия. Затова е нормално КЗК да се позове на обосновката на възложителя и в този смисъл не е допуснала съществени нарушения на производствените правила. По принцип откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всяка една фирма, евентуален участник в процедурата. Отделен е въпроса, че е напълно допустимо участници, респ. кандидати в обществените поръчки да бъдат обединения от юридически лица (чл. 10, ал. 1 ЗОП).

Относно оставеното без уважение искане на жалбоподателя за назначаване на експертиза следва да се отбележи, че по принцип е допустимо съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП в производството пред КЗК да се изслушват експертни становища, но когато не са необходими специални знания или когато въпросите не са по законосъобразността на процедурата, а по целесъобразност, назначаване на вещи лица не е необходимо. Експертиза се назначава не при всички случаи в които е поискана, а от голямо значение са поставените задачи, които безспорно не могат да съдържат правни въпроси. Отделно от това КЗК се подпомага от работен екип, който извършва проучването по преписката, а в този екип има специалисти и не само юристи.

Като заключение следва да се посочи, че не са налице условия и изисквания от такъв характер, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопанските субекти в процесната обществена поръчка или които да не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. В Техническата спецификация не се съдържа конкретен модел, източник, търговска марка, патент, конкретен произход или конкретно производство. Не се подкрепя от данните по делото че в случая са облагодетелствани определени лица за сметка на елиминиране на други, а напротив, осигурява се равен достъп на потенциалните участници, тоест всички потенциални участници са поставени при равни условия да участват в процедурата и не се създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Затова в случая не са нарушени не само разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, но и принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и за свободна конкуренция (т. 2).

С определение № 474 от 11.04.2019 г., КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя „В. Б“ ЕООД да налагане на временна мярка „спиране на процедурата“ за възлагане на обществената поръчка, поради което същата процедура е продължила. С решение № 585 от 11.09.2019 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „С. Г” ЕАД, гр. П. е обявено класирането по обособени позиции от проведената обществена поръчка и за изпълнител е определен „Соломед“ ЕООД, а участникът „В. Б“ ЕООД е отстранен. Настоящият състав счита, че не следва да обсъжда причините за отстраняването, които са изложени в 12 пункта, тъй като тези въпроси ще бъдат предмет на друго дело, в което жалбоподателят ще защити правата си и спорът не може да бъде предрешаван.

Всичко изложено до тук води до извода, че оплакванията на касационната жалба се явяват неоснователни и обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател „ВАРИНАК БЪЛГАРИЯ” ЕООД не се дължат разноски, въпреки че са своевременно поискани. На ответника – възложител следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, които определени на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в „Държавен вестник“ бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) (ЗПП) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правна помощ, към която законът препраща, възлизат на 100 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 575 от 16.05.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 299/2019 година.

ОСЪЖДА „ВАРИНАК БЪЛГАРИЯ” ЕООД, със седалище и адрес на управление: град София, ж. к. „Младост”, бул. „А. М” № 85, ет. 4, офис 12, представлявано от Д.Д - управител, да заплати на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) „С. Г” ЕАД, гр. П., бул. „Пещерско шосе“ № 66, юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00 (сто) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.