Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на юрисконсулта Л.К -процесуален представител на „Пътища и мостове“ ЕООД, гр. В., против решение № 829 от 26.07.2018 г., на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-520/2018 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, против решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител за сключване на рамково споразумение.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. За тяхното обосноваване се твърди, че органът по преразглеждане не е разгледал и не се е произнесъл по допълнително наведените доводи в жалбата, представена на 25.07.2018 г.-два дни преди насроченото и проведено открито заседание на КЗК, което представлявало съществено нарушение на процесуалните правила. На следващо място се твърди, че неправилно КЗК е възприела, че оценителната комисия-помощен орган на възложителя по чл. 103 ЗОП, е изложила собствени и аналитични мотиви, относими към хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП относно дадените писмени обосновки на участниците „Инжстройинженеринг“ ЕООД, гр. В. и „Хидрострой“ АД, гр. В., съответно класирани на първо и второ място. Касаторът твърди, че представените доказателства-аналитичните цени към писмените обосновки на тези двама участника не са преценени в съответствие с ценовите им предложения и изискванията на възложителя, поради което мотивите на оценителната комисия не са били обосновани. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК и това на възложителя, като му даде задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, като извърши ново класиране. Направено е и алтернативно искане –възложителят да продължи процедурата от последното законосъобразно действие. Касаторът претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същевременно прави възражение за прекомерност на договореното, заплатено и поискано адвокатско възнаграждение от заинтересованата страна „Хидрострой“ АД.
Ответната страна КЗК и заинтересованата страна „Инжстройинженеринг“ ЕООД, редовно призовани не изпращат представител и не вземат становище.
Ответната страна – изпълнителният директор на „П. В“ ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулта А.С оспорва жалбата. Излага подробни съображения в представените писмени бележки, като моли решението на КЗК да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна „Хидрострой“ АД, чрез адвокат Николов, също оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, като подробни съображения излага в представените писмени бележки. Моли съда, да остави жалбата без уважение и претендира присъждане на разноските по представения списък, договор за правна защита и съдействие и доказателства за заплащането им.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни аргументи относно законосъобразността на решението на КЗК, а така също и за взетите решения на оценителната комисия на възложителя, които са били съответни на разпоредбите на ЗОП, документацията и въведените изисквания на възложителя.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
От данните по делото се установява, че с решение № 306 от 17.08.2017 г. изпълнителният директор на „П. В“ ЕАД е открил процедура за сключване на рамково споразумение – по вид „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка № ОП2-17 с предмет: „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК съоръжения, част от пристанищната инфраструктура за нуждите на „П. В“ ЕАД. С решението възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за възлагане на обществената поръчка е определен според чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП при тежест: техническо предложение 60 и цена – 40. До оценка на ценовите оферти са били допуснати три дружества, а именно:“ „Пътища и мостове“ ЕООД, „Инжстройинженеринг“ ЕООД и „Хирдострой“ АД. Оценителната комисия на възложителя е приела, че са налице „необичайно благоприятни оферти“ по определени позиции на всеки участник и единодушно е решила и от тримата участници да изиска подробни писмени обосновки. В Протокол № 4 комисията на възложителя е извършила преценка на представените писмени обосновки на всеки един от участниците, съобразно обстоятелствата по чл. 72, ал. 3 във връзка с ал. 2 ЗОП и е приела писмените обосновки на участниците „Пътстройинженеринг“ ЕООД и „Хидрострой“ АД. Помощната комисия на възложителя не е приела писмената обосновка на „Пътища и мостове“ ЕООД, поради което го е предложила за отстраняване от участие в процедурата. Това й становище, отразено и в доклада по чл. 60 ППЗОП е било възприето от възложителя, който с решение 461 от 22.05.2018 г. е обявил класирането на участниците, съответно на първо и второ място „Инжстройинженеринг“ ЕООД, а на второ място „Хидрострой“ АД.
„Пътища и мостове“ ЕООД е обжалвало решение № 461 от 22.05.2018 г. пред КЗК с твърдения за неравноправно третиране на участниците в процедурата, защото едни и същи обстоятелства, посочени в писмените обосновки на класираните участници са приети от оценителната комисия за обосноваващи дадените обосновки, докато същите обстоятелства, посочени от жалбоподателя, не са приети за такива от оценителната комисия, което е било в нарушение на принципите по чл. 2 ЗОП. Жалбоподателят е твърдял освен това, че мотивите на оценителната комисия не са обективни, адекватни, лишени от обосновани доводи, които да сочат причините за приемането на едни обосновки и тези за неприемането на обосновката на жалбоподателя. Отделно от това на 25.07.2018 г. жалбоподателят е представил пред КЗК допълнение към първоначалната жалба, в което е изложил доводи относно дадените писмени обосновки на участниците, класирани на първо и второ място.
КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП я е оставила без уважение.
За да постанови този резултат, КЗК е изложила фактите по спора относно решението, обявлението и документацията за участие в процедурата, ценовите оферти и писмените обосновки на жалбоподателя и участниците, класирани на първите две места, Протокол № 4, в който е отразена работата на оценителната комисия, включително и Приложение № 1 към него-неразделна част от протокола и обжалваното решение на възложителя. Въз основа на установеното от фактическа страна КЗК е направила правни изводи, че оценителната комисия на възложителя основателно не е приела писмената обосновка на „Пътища и мостове“ ЕООД. В нея не са били посочени обективно обстоятелствата, от които може да се направи извод за наличие на някоя от хипотезите по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП. В Приложение № 1 – неразделна част от Протокол № 4 са били отразени аналитичните цени, представляващи доказателство към писмената обосновка. Една част от тях, тези свързани с използването на машините, необходими за изпълнение на дейностите по поръчката и машиносмените, съответно посочените стойности за тях, не са съответствали на цените в ценовата оферта на участника.
На второ място оценителната комисия е констатирала и друго несъответствие между писмената обосновка и ценовата оферта. В документацията за участие възложителят е предвидил, че към съответните цени се начисляват до 10% доставно-складови разходи. Доставно-складовите разходи включват товаро-разтоварните дейности на обекта и съответния транспорт на материалите. В ценовата оферта „Пътища и мостове“ ЕООД е предложил до 10% допълнителни доставно-складови разходи, но в аналитичните цени е включил разходи за транспорт и разтоварване на материалите, които са формирали част от цената на съответния материал, а не са включени като процент в доставно-складовите разходи. По този начин се достига до изкривяване на ценообразуването. При това установяване, оценителната комисия е направила извод, че ценовото предложение на участника не съответства на изискванията на възложителя, поради което не е приела писмената му обосновка.
Относно двамата участника, класирани на първо и второ място, оценителната комисия е изложила мотиви, обосноваващи обективните обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП и при анализа на цените, не е констатирала противоречие между писмените обосновки и ценовите оферти, поради което ги е приела.
КЗК е изложила съображения и относно допълнително представената жалба, два дни преди откритото заседание пред КЗК. Приела е, че допълнението към първоначалната жалба съдържа нови твърдения, такива, които не са били заявени в първоначалната жалба, поради което е счела, че те не следва да се разглеждат, като се е позовала на разпоредбата на чл. 207 ЗОП. Като краен правен извод КЗК е приела жалбата за неоснователна, поради което я е оставила без уважение.
При извършения контрол върху решението на КЗК, съобразно изискванията на чл. 218 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението е валидно, допустимо и съответно на материалния закон.
В първата част от касационната си жалба, касаторът се позовава на обстоятелството, че КЗК не е разгледала и не се е произнесла по доводите, съдържащи се в допълнителната жалба, което счита за съществено нарушение на процесуалните правила. Доводът е неоснователен. Настоящият състав споделя правните изводи на КЗК в тази част от мотивите. Към тях може да се добави и това, че проучването по преписката обхваща обстоятелствата, твърдени в жалбата. Те са рамката, в която се движи комисията при проучването и определения наблюдаващ член от Комисията. Не следва да се забравя, че препис от жалбата се изпраща на възложителя, който изразява становище по твърденията в жалбата. При представянето на допълнение към първоначалната жалба с нови възражения, същите не са били предмет на проучването от комисията, не са били достояние и на възложителя, който не е имал възможност да изрази становище по тях. В чл. 209 ЗОП е дадена възможност на страните да се запознаят с доказателствата по преписка и да представят доказателствата си най-късно в деня преди заседанието на КЗК. Законодателят не е предвидил възможност за представяне на допълнителна жалба, с наведени нови доводи и твърдения, която да бъде разгледана от страна на КЗК едва в откритото заседание. По новите обстоятелства в допълнителната жалба не е извършено проучване, същевременно възложителят също не е се е запознал с нея, поради което по нея КЗК не дължи произнасяне. Поради това доводът за допуснато съществено процесуално нарушение, съдържащ се в касационната жалба е неоснователен.
Вторият довод в касационната жалба е относно това, че оценителната комисия не е изложила свои, аналитични мотиви, въз основа на които да определи някое от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП, относно участниците, класирани на първите две места. Доводът е неоснователен и е поддържан и пред КЗК, която обстойно го е разгледала. Той се опровергава от мотивите на оценителната комисия, изложени в Приложение № 1 към протокол № 4. В него е отразено, че „Хидрострой“ АД се е позовал на икономичност при изпълнение на поръчката и изключително благоприятни условия. Те са се дължали на наличие на собствени ремонтни бази, складови стопанства, битумно стопанство, бетонни бази, кариери и др. Комисията е приела за обективни описаните подробни факти, а при проверката на аналитичните цени е установила, че те съответстват в пълна степен на тези, съдържащи се в ценовото предложение.
Подобни са изводите и за „Инжстройинженеринг“ ЕООД, който в писмената си обосновка се е позовал на обстоятелствата, визирани в чл. 72, ал. 2, т. 1- предложение първо и т. 2- предложение второ от ЗОП. Оценителната комисия е изложила собствени мотиви относно наличието на тези обективни обстоятелства, като освен това е извършила и преглед на аналитичните цени. Установила е, че те са съответни на ценовата оферта на участника, поради което е приела писмената обосновка.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение на основание чл. 143, ал. 4 АПК с оглед на изхода на спора. Искането на „П. В“ ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. С оглед на фактическата и правна сложност на спора, настоящият съдебен състав намира, че касаторът следва да заплати на „П. В“ ЕАД разноски в размер на 200 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 34 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Основателно е и искането на заинтересованата страна „Хидростой“АД за присъждане на разноските, направени за адвокатско възнаграждение, но не в поискания размер, с оглед на възражението за прекомерност направено от „Пътища и мостове“ ЕООД. С оглед на фактическата и правна сложност на спора настоящият съдебен състав намира, че касаторът следва да заплати разноски на заинтересованата страна в размер на 3 000 лв.
Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 829 от 26.07.2018 г., на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-520/2018 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на „Пътища и мостове“ ЕООД за присъждане на направените разноски.
ОСЖЪДА „Пътища и мостове“ ЕООД, ЕИК 813029821 да заплати на „П. В“ ЕАД, ЕИК 103061301 разноски в размер на 200 (двеста) лева.
ОСЪЖДА „Пътища и мостове“ ЕООД, ЕИК 813029821 да заплати на „Хидрострой“ АД, ЕИК 103029862 разноски в размер на 3 000 (три хиляди) лева.
ОСТАВЯ без уважение искането на „Хидрострой“ АД за присъждане на поисканите разноските до пълния им размер.
РЕШЕНИЕТО е оканчателно.