Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "И. С. И" ЕООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение №1188 от 18.10.2018г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-813/2018г. С него е оставена без уважение жалбата на "И. С. И" ЕООД срещу решение № рег. № ОК-10-34/17.08.2018г. на кмета на община Д.ад за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставяне на мобилна система за медицинска помощ по проект "Интелигентна медицина" (SMART_MED). В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, както и отмяна на оспореното решение на възложителя.
О. К за защита на конкуренцията и кметът на община Д.ад, не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК-813/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "И. С. И" ЕООД решение №ОК-10-34/17.08.2018г. на кмета на община Д.ад. С него е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставяне на мобилна система за медицинска помощ по проект "Интелигентна медицина" (SMART_MED). С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "И. С. И" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата.
Комисията е приела, че критериите за подбор участниците да разполагат с разрешение за търговия на едро с медицински изделия, издавано от ИАЛ на основание чл. 77, ал. 1 от ЗМИ (ЗАКОН ЗА МЕДИЦИНСКИТЕ ИЗДЕЛИЯ) (ЗМИ), както и изискването участниците да имат издадена лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, издадена на основание Закон за ядрена енергия, са правилно и законосъобразно заложени в обявлението за обществената поръчка. КЗК е приела, че това е в съответствие с чл. 60, ал. 2 от ЗОП и с тези изисквания на възложителя не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Комисията е съобразила, че медицинската апаратура и оборудване, които следва да бъдат доставени по обявената процедура, както и съпътстващите услуги, които следва да бъдат извършени, са високо технологични и строго специфични по вид и предназначение. КЗК е счела, че поставените от възложителя изисквания за годност към участниците не са необосновани, а тъкмо обратното - те се обосновават от предмета на поръчката и от целите, които трябва да бъдат постигнати. А именно - изискваните разрешение и лицензия са необходими за удостоверяване, че участникът има право да извършва съответните дейности. И по този начин възложителят щял да си гарантира, че доставената медицинската апаратура, оборудване и съпътстващите услуги, ще са с необходимото качество, функционални характеристики и ниво на безопасност. Изводите на КЗК в тази им част са правилни.
В предмета на процесната обществена поръчка е включено доставка на различни медицински изделия като част от мобилната система за медицинска помощ. Според чл. 77, ал. 1 от ЗМИ търговия на едро с медицински изделия на територията на Р. Б могат да извършват физически или юридически лица, на които е издадено разрешение за търговия на едро с медицински изделия. Идентично е и относно изискването участниците да имат издадена лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения. Според чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗА БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) (ЗБИЯЕ) председателят на агенцията издава лицензия за използване на източници на йонизиращи лъчения за различни цели, сред които е медицински такива. След като това са законови изисквания, то няма как тези изисквания да не бъдат включени и в процесната процедура. Обратното би било нарушение на посочените разпоредби.
Действително според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая обаче коментираните изисквания не са необосновани, тъй като са законови такива.
В касационната жалба се признава, че коментираните изисквания са законови, но се твърди, че е необосновано изискването те да са налице към момента на провеждане на процедурата, а не към момента на подписване на договора за възлагане на обществената поръчка. Доводите в тази насока са неоснователни. Въведените изисквания на възложителя са съобразени в разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, според която при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В същия смисъл е и нормата на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП. А съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Съобразно това критериите за подбор следва да са налице към момента на подаване на офертата, а само се доказват при сключването на договора. В същия смисъл е разписано и в решението на възложителя за откриване на процедурата. В него веднага след двете изисквания изрично е посочено, че „При подаване на офертата, съответствието с изискването участникът декларира в ЕЕДОП, част IV "Критерии за подбор", раздел А. В случаите по чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, обстоятелството се доказва с представяне на …“ - съответно - заверено копие от разрешението за търговия на едро с медицински изделия и заверено копие от лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения.
С обжалваното решение КЗК е приела също, че няма нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, както и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП относно изискването на възложителя в случай че участникът (или член на Обединението) не е производител, той да е оторизиран от производителя на предлаганата апаратура и оборудване или от упълномощен негов представител - за право на представителство и търговия на територията на Р. Б, както и за сервизно обслужване и поддръжка на апаратурата и оборудването, или да е в търговски взаимоотношения със сервиз, оторизиран от производителя или от упълномощен негов представител или еквивалент. За да достигне до този извод КЗК се е позовала на чл. 63, ал. 3 от ЗОП, като е приела, че предметът на обществената поръчка е сложен и е със специално предназначение, като е обосновала това с предмета на обществената поръчка. Изводите на КЗК в тази им част също са правилни.
Установява се, че предметът на поръчката включва извършване на следните дейности: Доставка на мобилна система за медицинска помощ, съпътстващо оборудване за образна диагностика, обучение на служители на възложителя за работа с инсталираното оборудване и гаранционно обслужване, и поддръжка. А елементи от състава на мобилната система за медицинска помощ са: Специализиран автомобил за специализирана първична здравна грижа; Медицинско оборудване, инсталирано в специализирания автомобил; Осветителна система, инсталирана в специализирания автомобил - Телемедицински светоскоп, инсталиран в специализирания автомобил; Монитор за витални показатели, инсталиран в специализирания автомобил; 12-канален PC базиран ЕКГ апарат, инсталиран в специализирания автомобил; Ултразвукова коремна сонда с USB, инсталирана в специализирания автомобил; Отоскоп, инсталиран в специализирания автомобил; Оборудване за извършване на медицинския преглед, инсталирано в специализирания автомобил; Софтуерна система за управление на медицинските файлове на пациентите; Мобилна система за регулярен мониторинг на пациенти; Рентгенов апарат, инсталиран в специализирано помещение.
При така посочения предмет на обществената поръчка обоснован е изводът на КЗК, че предметът на поръчката е сложен и е със специално предназначение. Предметът е сложен, тъй като включва не просто доставка на еднородни стоки или извършване на идентични услуги. А съвкупно доставка на мобилната система за медицинска помощ, включваща както специализиран автомобил, така и множество медицински изделия, монтирани в специализирания автомобил. Също така монтаж и инсталация на доставената мобилна система и обучение на персонала за работа с нея. И на последно място и гаранционно обслужване и поддръжка в рамките на гаранционния срок. Предметът е и със специално предназначение, тъй като е много специфичен, включва съвкупно доставка на разнородни стоки и извършване на също разнородни услуги. А също така предметът е и високотехнологичен и е свързан с особено важна ценност – здравето на ползвателите на мобилната система за медицинска помощ.
Така обоснованият сложен и със специално предназначение предмет предполага повишени изисквания към участниците в процедурата относно техните технически и професионални възможности. С оглед на това КЗК обосновано е приела, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗОП, според която когато предметът на обществена поръчка е сложен или е със специално предназначение, възложителят може да проверява техническите способности на участника и възможностите за осигуряване на качеството. Затова въпреки, че в нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП не е включено изрично оторизация за право на представителство и търговия на територията на Р. Б, както и за сервизно обслужване и поддръжка на апаратурата и оборудването, в случая това изискване на възложителя не е необосновано. Затова и не е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Още повече, че изискваната от възложителя оторизация е много широка.
Неоснователни са възраженията на касатора, че чл. 63, ал. 3 от ЗОП възложителят може само да проверява техническите способности на участника и възможностите за осигуряване на качеството, но не и да въвежда изискване за оторизация като критерий за подбор. Акцентира се върху употребената дума „проверява“ в текста на чл. 63, ал. 3 от ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че касационният жалбоподател неправилно тълкува разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗОП. В действителност посочената разпоредба е част от чл. 63 от ЗОП, който е озаглавен „Технически и професионални способности“. Изискванията към участниците са те да притежават технически и професионални способности, които са необходими за изпълнение на поръчката. Дали те притежават такива се проверява в хода на процедурата както с въвеждане от възложителя на подходящи критерии за подбор, така и с доказването им от участниците. Затова в случая употребената дума „проверява“ не е в твърдения от касатора смисъл. Още повече, че в чл. 63 от ЗОП са разписани критерии за подбор, в чл. 64 от ЗОП – тяхното доказване. А едва в чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП - проверка на декларираните обстоятелства.
Обратно на възражението в касационната жалба, КЗК правилно е приела, че няма и нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП. Според него възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Разпоредбата касае доказване на критериите за подбор. В случая няма нарушение на тази разпоредба, тъй като възложителя е изискал в съответствие с чл. 67, ал. 1 от ЗОП само деклариране в ЕЕДОП наличието на оторизация и евентуалното му по-късно доказване в хипотезите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП.
По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №1188 от 18.10.2018г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-813/2018г.
О. Б. У. искането на "И. С. И" ЕООД за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно.