Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на Д. С., осъществяваща търговска дейност като ЕТ „Й.-2007-Д. С.”, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Е. П, [адрес] /съдебен адрес: гр. С., бул. „Г. С” № 51, ет. 1, ап. 1/, подадена чрез процесуалния й представител адв. Х. Б., против решение № 4724 от 25.08.2020 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по административно дело № 10825/2017 г., с което е отхвърлена жалбата й против ревизионен акт /РА/ № Р-22002316004336-091-001/24.03.2017 г. /погрешно посочена в решението 2016 г./, издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1248/07.08.2017 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ /ОДОП/ - София при ЦУ на НАП, и в полза на ответника е присъдено юрисконсултско в размер на 4 145.24 лв.

С доводи за наличието на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК касаторът иска отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА или делото да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия първоинстанционен съд.

Ответникът по касационната жалба – директор на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. С. и заявява искане да бъде потвърдено първоинстанционното решение, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 5 244.79 лв.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна.

С оспорения РА са установени на ревизираното лице във връзка с осъществяваната от него търговска дейност като ЕТ „Й.-2007-Д. С.” задължения за ДДС в общ размер 133 039.19 лв. и лихви – 28 485.24 лв. в резултат на отказано право на приспадане на ДДС по всички фактури, по които ЕТ е упражнил право на данъчен кредит, за данъчните периоди от м. октомври 2013 г. до м. март 2016 г. /без м. октомври 2014 г./ на основание чл. 71, ал. 1, т. 1 и чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 69, ал. 1, чл. 25, ал. 2 и чл. 6 и чл. 9 ЗДДС, както и данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ за 2013 г., 2014 г. и 2015 г. в общ размер 94 850.27 лв. и лихва – 15 104.60 лв. в резултат на непризнатите разходи отново в пълния им деклариран размер на основание чл. 26, т. 2 ЗКПО. В хода на ревизията на ревизираното лице са връчвани искания за представяне на документи, но от негова страна не са представени фактурите, доказателства за получаване на стоките и услугите, във връзка с които са издадени, доказателства за осъществяваната търговска дейност и връзката на доставките с тях, както и счетоводна отчетност.

В хода на съдебното производство са представени от жалбоподателката част от фактурите, договори, стокови разписки и приемо-предавателни протоколи към някои от тях. Фактурите и документите към тях са описани от вещото лице, изготвило съдебно-счетоводната експертиза, в таблица № 4 към него. В ревизионното производство са изискани от К. Б ЕООД енд Ко и от Метро кеш енд кери България ЕООД издадените от тях на ЕТ „Й.-2007-Д. С.” фактури в процесните периоди от време. В отговор Кауфланд потвърждава издаването на фактури, описани в приложение № 1, а Метро представя 14 фактури. На стр. 31 от ревизионния доклад /РД/ ревизиращият екип е извършил съпоставка на данъчните основи и ДДС по представените от Кауфланд фактури и декларираните стойности от ЕТ в дневника за покупките по същите фактури и е констатирал, че са декларирани от ЕТ покупки на стойност 59 035.48 лв. и ДДС – 11 807.10 лв. вместо 4 219 лв. и ДДС – 945.48 лв. Такава съпоставка е извършена и по фактурите, представени от Метро, на стр. 32 от РД и е установено, че фактурите са декларирани от ЕТ в дневниците за покупките с данъчна основа в общ размер 26 201.31 лв. и ДДС – 5 240.25 лв. вместо 1 102.03 лв. и ДДС – 204.38 лв. ССЕ потвърждава такива несъответствия и по отношение на фактурите, издадени от други доставчици, както и включването на едни и същи фактури в два различни данъчни периода, т. е. двукратно упражняване на данъчен кредит, и тези несъответствия са описани в таблица № 6 към заключението.

АССГ е приел, че РА е издаден от компетентни органи по приходите в предписаните в чл. 120 ДОПК форма и съдържание след надлежно възложено ревизионно производство, в което не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. От представените по делото фактури и придружаващите ги документи според него се установяват доставки на материали, хранителни и нехранителни стоки и др., които не дават представа за осъществяваната от търговеца дейност. Позовавайки се на ССЕ, съдът е приел, че счетоводството на ЕТ е нередовно водено. След обсъждане на резултатите от извършените в хода на ревизията проверки на част от доставчиците /за 11 доставчика, описани на стр. 25 гръб – стр. 30 гръб от РД/, според които от тях не са представени писмени обяснения и документи в отговор на връчените им искания, а част от издадените от тях фактури не са включени в дневниците им за продажбите или са издадени на други получатели, съдът е обосновал извод за материална законосъобразност на РА.

Настоящият касационен състав преценява оспореното първоинстанционно решение като валидно, допустимо и неправилно, поради допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Правилни са изводите на административния съд, че РА е издаден от компетентни органи след надлежно възложено ревизионно производство, в което не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за неправилност на тези изводи са неоснователни.

Основателен е обаче доводът на касатора, че съдът не е изложил мотиви за това по отношение на кои фактури е налице основанието на чл. 71, т. 1 ЗДДС, съобразявайки представените в съдебното производство фактури от жалбоподателката и тези, представени от Метро, съответно представените от жалбоподателката фактури от Кауфланд и писмото от този доставчик, потвърждаващо издаването на част от тях, както и таблица 4 от ССЕ. Представените фактури също не са обсъдени, нито придружаващите ги документи, и липсват изводи относно това достатъчно индивидуализирани ли са стоките и услугите, за да се установи осъществяването на доставките и налице ли са доказателства, удостоверяващи предаване и приемане на стоките, съответно – извършване на услугите /стокови разписки, приемо-предавателни протоколи, подписи във фактурите за предал и приел, фактури за гориво/. Съдът не е указал на жалбоподателката по реда на чл. 171, ал. 4 АПК вр. пар. 2 ДР ДОПК, че не сочи доказателства за осъществени от ЕТ облагаеми доставки, имащи за предмет получените стоки или доказателства за това, че стоките и услугите по процесните фактури са свързани с осъществяваната от него независима икономическа дейност. Не е указано, че следва да се представи договор за наем във връзка с фактурите за наем от Дентален център, за да се установи връзката им с дейността на ЕТ. Представени са фактури, издадени от ревизирания ЕТ на АТМ Център АД /л. 53-63 от том № 1/, които не са обсъдени. Представен е договор за наем на офис /л. 124 от том № 1/, сключен с АТМ Център АД, находящ се на бул. „Цариградско шосе”, който не е обсъден във връзка с договорите, сключени с доставчици за доставка на строителни материали и строителни услуги на посочения адрес. Не е поставена на основание чл. 171, ал. 2 АПК вр. пар. 2 ДОПК задача на вещото лице да установи налице ли е или не обвързаност между представените фактури от доставчици и фактурите, издадени от ЕТ „Й.-2007-Д. С.” на АТМ Център АД.

По така изложените съображения решението на АССГ следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд.

Според чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС две са основните предпоставки за правото на приспадане на ДДС от получателя на стоки и услуги – същите да са получени от него по облагаема доставка и да се използват за целите на извършваните негови облагаеми доставки. Наличието им във връзка с представените фактури, за които не е налице основанието по чл. 71, т. 1 ЗДДС за отказ на данъчен кредит, е спорно за страните по делото. Второто условие е изпълнено и тогава, когато разходите за придобиването на стоките и услугите са разходи за осъществяваната от получателя независима икономическа дейност, доколкото участват в себестойността на предоставяните от него облагаеми доставки на стоки и услуги на трети лица. Съгласно правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК доказателствената тежест е на ревизираното лице, което претендира признаване на правото на приспадане. В същия смисъл е и т. 37 от решението на СЕС от 18.07.2013 г. по дело С-78/12 "Евита-К". Тезата на приходната администрация в случая е, че не са доказани посочените по-горе предпоставки за упражняване правото на данъчен кредит. На основание чл. 170, ал. 3 АПК вр. пар. 2 ДР ДОПК при новото разглеждане на делото съдът следва да разпредели доказателствената тежест между страните като укаже на жалбоподателката, че е нейна тежестта за доказване на посочените обстоятелства.

Съобразно представените доказателства за изясняване на делото от фактическа страна е необходимо назначаване на вещо лице, което да изготви ССЕ, отговаряща на задачите, свързани с това какъв е размерът на данъчния кредит по фактурите, които не са представени, и по тези, които са представени, съответно – по фактурите, по които са представени доказателства, установяващи материално правните предпоставки за признаването на данъчен кредит, и тези, по които липсват такива доказателства, както и да изчисли дължимият данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ и лихвите за забава, респ. дължим ДДС и лихви за забава.

На основание чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото първоинстанционният съд дължи произнасяне и по исканията на страните за разноски за настоящото касационно производство.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение последно вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 4724 от 25.08.2020 г. на Административен съд - София - град, постановено по административно дело № 10825/2017 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд. Решението не подлежи на обжалване.