Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел за осъществяване на общественополезна дейност (СНЦ) „СЪНИ Б. Д. Р“ с ново наименование, считано от 22.08.2020 г. – СНЦ „ДЖЕТСКИ К. М. З, със седалище в гр. Б., [адрес], представлявано от председателя на Управителния съвет - К. К., чрез процесуален представител адв. Л. Г. от АК – Бургас, против решение от 24.07.2020 г. по адм. дело № 288/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РД-516 от 28.11.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) по сключените договори за обществена поръчка № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 и № 9 от 17.10.2014 г. с изпълнител „Б. С. Г.“ ООД.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Мотивира становище, че не са налице сочените в административния акт нарушения, обуславящи извод за недостатъчен срок за разполагане с документацията за участие по обществената поръчка и незаконосъобразно изменение на елемент от договора. Счита за неправилен извода на съда за допустимост на производството. Твърди, че в административния акт е извършено позоваване на нормативни актове, които не са били част от действащото право към момента на издаването му, а именно - Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство (Регламент № 1198/2006), ЗУСЕСИФ и Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (загл. изм. – ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г.) (отм.), приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г. (Методологията за определяне на финансови корекции/Методология), което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Излага становище, че актът е издаден след едномесечния преклузивен срок, предвиден изрично в разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и след давностния такъв, установен в чл. 56, ал. 1 от Наредба № 15 от 21.05.2010 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 4.1. "Развитие на рибарските области", подмярка 4.1.А. "Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи" по Приоритетна ос № 4 "Устойчиво развитие на рибарските области" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Р. Б, финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007 - 2013 г. (Наредба № 15/2010 г.). Сочи, че в хипотеза на неоткрити нарушения, обуславящи определянето на финансова корекция, се сключва анекс за окончателния размер на безвъзмездната финансова помощ, който препятства издаването на акт за определяне на финансова корекция. Твърди, че посочените в административния акт правни основания са взаимноизключващи се, тъй като при изрично цитиране на чл. 54, ал. 2 Наредба № 15/2010 г. не е посочена една от алтернативно посочените в нея хипотези. Моли за отмяна на решението на съда и отмяна на административния акт. Претендира разноски, представляващи внесена държавна такса за образуване на касационното производство пред Върховния административен съд и адвокатско възнаграждение. Представя списък с разноски по чл. 80 от Гражданско-процесуалния кодекс (ГПК), приложим на основание чл. 144 АПК.
Ответникът – ръководителят на УО на ОП за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013 г. и изпълнителен директор на ИАРА, в депозиран чрез процесуален представител писмен отговор, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200, 00 (двеста) лева.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като взе предвид наведените в жалбата доводи и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на СНЦ „СЪНИ Б. Д. Р“ с ново наименование, считано от 22.08.2020 г. – СНЦ „ДЖЕТСКИ К. М. З, срещу Решение № РД-516 от 28.11.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) по сключените договори за обществена поръчка № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 и № 9 от 17.10.2014 г. с изпълнител „Б. С. Г.“ ООД.
За да потвърди оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че „СЪНИ Б. Д. Р“ с ново наименование, считано от 22.08.2020 г. – СНЦ „ДЖЕТСКИ К. М. З, е бенефициер по сключен с ИАРА в качеството й на УО на ОП сектор „Рибарство“ на Р. Б, финансирана от Европейски фонд за рибарство за Програмен продукт 2007-2013 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № 360/26.06.2014 г. с рег. № на проектното предложение BG034MIRGPN2.2/17 с наименование на проекта: „Създаване на привлекателна институционална безопасна рамка на нови водни атракционни спортове в курортен комплекс „Слънчев бряг“ от СНЦ в обществена полза – „Съни бийч джетски рейсинг“ чрез интегриране младежи от рибарски семейства от територията на МИРГ „Поморие-Несебър“ по мярка 4. 1. „Развитие на рибарските области“, подмярка 4. 1. А. „Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи“ по приоритетна ос № 4 „Устойчиво развитие на рибарските области“ от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Р. Б, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. Предоставената БФП е в максимален размер до 586 053, 94 лева.
В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенефициерът е провел обществена поръчка по реда на ЗОП за доставка на оборудване с шест обособени позиции. В резултат на проведената процедура са сключени шест договора за възлагане на обществена поръчка № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 и № 9 от 17.10.2014 г. с избрания за изпълнител участник - „Б. С. Г.“ ООД, на обща стойност 543 253, 00 лева без ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че:
1) Възложителят е определил срок за получаване на офертите от 55 дни, а за предоставяне на достъп до документацията за участие на посочената в обявлението интернет страница - от 40 дни, което представлява „нередност“ по смисъла на т. 4, предложение последно от Насоки за определянето на финансовите корекции, които трябва да се прилагат от Комисията спрямо разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата относно обществените поръчки, приети с Решение на Комисията от 19.12.2013 г. (Насоките) и т. 4 от Метологията. Установено е, че към момента на съставянето на одитния доклад посоченият интернет адрес – www.sunnybeachjetski.com, не е валиден, поради което е направен извод, че и в периода от 08.09.2014 г. до 23.09.2014 г. не е бил осигурен достъп до неговото съдържание. Предвиденият размер на финансова корекция за това нарушение е 5% от допустимите разходи по засегнатите договори.
2) Договорите, сключените с изпълнителя „Б. С. Г.“ ООД по шестте обособени позиции, са незаконосъобразно изменени, в частта относно сроковете за изпълнение. По обособени позиции 1-5 срокът е един календарен ден, а по ОП 6 – четиринадесет календарни дни, считано от датата на сключването им, а именно – 17.10.2014 г., а в действителност изпълнението е прието два месеца по-късно от падежа, на 18.12.2014 г., видно от подписани от представители на възложителя и изпълнителя приемо-предавателни протоколи.
За констатираните нарушения и квалификацията им като нередности, обуславящи основание за определяне на финансова корекция, е съставен одитен доклад от 03.11.2016 г., за който бенефициерът е уведомен с писмо от същата дата, като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. Изготвен е сигнал за нередност с вх. № Z-15854/17.11.2016 г. по проект № УНП: BG034MIRGPN2.2/17, в който са възпроизведени констатациите от одитния доклад. По сигнала е изготвен и доклад с вх. № Z-4927/01.03.2017 г., който съдържа предложение за регистриране на нередност с финансово изражение от 135 813, 25 лева.
Процедурата е приключила с издаването на Решение № РД-107/02.03.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА за определяне на финансова корекция в съответствие с констатациите на проверяващите органи. Описаният административен акт е отменен от АС – Бургас с негово решение № 1416/20.07.2017 г., постановено по адм. дело № 902/2017 г., като е прието, че същият е постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на основание чл. 173, ал. 2 АПК делото е върнато като преписка на компетентния орган.
След връщане на преписката е съставено ново становище по сигнала за нередност от 17.11.2016 г., с което е направено предложение за откриване на процедура по определяне на финансова корекция. За образуваното административно производство бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № 63-00-6052/02.09.2019 г.
В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото.
След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ РУО на ОП сектор „Рибарство“ за програмен период 2007-2013 г. е издал оспореното Решение от 28.11.2019 г., с което, след излагане на подробни мотиви, е определил финансова корекция в размер на 25% от стойността на признатите като допустими за финансиране по ОП сектор „Рибарство“ 2007-2013 г. разходи по сключените общо шест договора за обществена поръчка № № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 и № 9 от 17.10.2014 г. с избрания за изпълнител участник - „Б. С. Г.“ ООД.Родителят на УО е обосновал наличие на извършени нарушения на чл. 39, §1 Директива 2004/18/ЕО, чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , квалифицирано като „нередност“ по т. 4 от Насоките за определяне на финансови корекции и т. 4 от Методологията, и на чл. 43, ал. 1 и ал. 2, т. 1, б. „а“ ЗОП отм. , квалифицирано като „нередност“ по т. 22 от Методологията. Сочи като правни основания за издаването на решението си още чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, чл. 17а, ал. 1, чл. 37, ал. 1, т. 3 Наредба № 15/2010 и чл. 2, ал. 2, чл. 24, ал. 1 и ал. 2 и чл. 39 от сключения АДПБФП № 360/26.06.2014 г. Определена е финансова корекция само за нарушението по т. 22 Методологията, при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни показатели.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на СНЦ „СЪНИ Б. Д. Р“, срещу решението на РУО на ОП „Рибарство“ 2007-2013 г. Решението е валидно, допустимо, но неправилно.
Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорна е правната интерпретация на установените факти в контекста на приложимата нормативна уредба и спазването на съдопроизводствените правила.
По отношение на приложимата законова и подзаконова регламентация:
Оспореният пред административния съд индивидуален административен акт е издаден на 28.11.2019 г. от изпълнителния директор на ИАРА и ръководител на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Р. Б, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. на основание чл. 3, буква „р“ и чл. 96 Регламент № 1198/2006, чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 ЗУСЕСИФ, чл. 37, ал. 3, чл. 54, ал. 2 Наредба № 15/2010 г., чл. 29, ал. 1, чл. 30, ал. 1, чл. 31, ал. 1 и ал. 2, вр. чл. 40 АДПБФП № 360/26.06.2014 г.
Касаторът счита, че Регламент № 1198/2006 г., Наредба № 15/2010 г. и Методологията се явяват неприложими, тъй като тяхното действие е прекратено с приемането на последващи актове, регулиращи съответната материя, а ЗУСЕСИФ урежда следващия програмен период.
Както съдът правилно е отчел, Регламент № 1198/2006 г., макар да е изрично отменен с влизането в сила на Регламент (ЕС) № 508/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година за Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на регламенти (ЕО) № 2328/2003, (ЕО) № 861/2006, (ЕО) № 1198/2006 и (ЕО) № 791/2007 на Съвета и Регламент (ЕС) № 1255/2011 на Европейския парламент и на Съвета (Регламент № 508/2014 г.), видно от предписанието на член 128, §2 от заключителната му част, позоваванията на отменените регламенти, в това число и Регламент 1198/2006, по арг. от §1 с. з., се считат за позовавания на настоящия регламент. Наред с това, в чл. 129, §2 Регламент 508/2014 г. е посочено, че регламентът не засяга продължаването или изменението, включително пълната или частичната отмяна, на съответните проекти до тяхното приключване, нито на помощта, одобрена от Комисията въз основа на регламенти (ЕО) № 2328/2003, (ЕО) № 861/2006, (ЕО) № 1198/2006, (ЕО) № 791/2007 и (ЕС) № 1255/2011 и член 103 от Регламент (ЕО) № 1224/2009 или друго законодателство, което се прилага спрямо тази помощ към 31 декември 2013 г., които продължават да се прилагат за такива проекти и помощ, поради което по отношение на предоставената БФП по проект, одобрен от Комисията въз основа на Регламент 1198/2006 г., какъвто е случаят, се прилага Регламент 1198/2006 г. Несподелими са възраженията на касатора в обратния смисъл. След като законодателят е създал изрична норма, уреждаща продължаващото действие на отменения Регламент, то позоваването на неговите разпоредби е в съответствие със закона и производствените правила.
На следващо място, приложим се явява и ЗУСЕСИФ. Съгласно нормата на §10, ал. 1 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Per argumentum a contrarium, инициираните при действието на ЗУСЕСИФ, т. е. три дни след датата на обнародването му с ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г., производства по определяне на финансови корекции, се подчиняват на регулационната рамка, установена от ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. По аргумент от §8, ал. 2 ЗУСЕСИФ и Наредба № 15/2010 г., и Методологията за определяне на финансови корекции се явяват част от приложимото материално право.
По изложените съображения са неоснователни доводите на касатора за неприложимост на посочената нормативна уредба.
Несподелимо е и възражението за неспазване на сроковете, заложени в чл. 57, ал. 4, чл. 17а, ал. 4 Наредба № 15/2010 г. и чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Категорична е съдебната практика по прилагането на описаните разпоредби, че сроковете, установени с тях, са инструктивни и не представляват основание за отмяна на актове, издадени след изтичането им.
Наличието на две, вменени от административния орган, нарушения и същностното различие помежду им обуславя разделното им разглеждане в изложението.
По отношение на т. 1 от административния акт:
Съдът не е изяснил релевантните факти по делото, което препятства касационната проверка досежно правилността на правните му изводи. Доколкото крайният му извод е обоснован с факти, установени от съдържанието на неприобщено по делото писмено доказателство, АС – Бургас е постановил необоснован съдебен акт. Наред с това, доколкото не е дал указание, че именно за това обстоятелство жалбоподателят не сочи доказателства, съдът е постановил решението си при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а именно не е изпълнил задължението си, произтичащо от нормата на в чл. 171, ал. 4 АПК, което е аргумент за основателност на довода на касатора за порок по чл. 209, т. 3, предложение второ АПК. Съображенията за това са следните:
В акта си административният орган e изложил твърдения, че срокът, определен от възложителя за получаване на офертите, и този, предвиден като период за осигуряване на достъп до документацията за участие в процесната обществена поръчка, се различават, като вторият е 72.72% от първия, което представлява нарушение на т. 4 от Насоките и т. 4 от Методологията. В обстоятелствената част на акта е посочено, че с обявлението и двата срока са дефинирани по идентичен начин, а именно – „до 08.09.2014 г.“, а с решение за промяна е удължен срокът за получаване на оферти до 23.09.2014 г. Тъй като обществената поръчка е обявена на 30.07.2014 г., срокът за разполагане с документацията възлиза на 40 дни, а този - за получаване на офертите – 55 дни.
В т. 4 от Насоките, респ. в т. 4 от Методологията е предвиден състав на нередност, при който не е предоставено достатъчно време за получаване на тръжната документация от потенциалните участници в търга/кандидати, за което в зависимост от съотношението между дължината на срока за получаване на офертите и този, който участниците имат за получаване на документацията, респ. публичен достъп, е предвиден процентен показател на финансовата корекция от 5 до 25% от допустимите разходи по засегнатия договор.
Следователно за да се извърши преценка дали възложителят е допуснал нарушение, което може да бъде подведено под хипотезата на т. 4 от Насоките, респ. т. 4 от Методологията, на първо място е необходимо да се изясни дължината на двата срока и след това да се извърши математическото изчисление на процентното съотношение между тях.
По отношение на срока за получаване на офертите не съществува спор. Същият изтича на 23.09.2014 г., видно от констатациите, обективирани в административния акт. Не е изследвано обаче обстоятелството, на коя конкретна дата изтича срокът, през който възложителят е предвидил да предоставя публичен достъп до документацията за участие. Видно от застъпените пред първоинстанционния съд защитни тези, този въпрос е спорен между страните. Съдът погрешно е концентрирал спорните обстоятелства в установяването на това дали интернет страницата е била достъпна в периода от 08.09.2014 г. до 23.09.2014 г. Релевантният по делото въпрос е относно датата, която възложителят е определил като крайна спрямо осигуряването на достъпа до документацията за участие, предоставена на интернет страницата www.sunnybeachjetski.com.
В мотивите на обжалваното решение съдът е приел, че тази дата е 08.09.2014 г., тъй като с решението за промяна (според решаващия състав – от 01.08.2014 г.) е изменен единствено срокът за получаване на офертите, не и този за осигуряване на публичен достъп до документацията за участие. Тъй като обаче, видно от доказателствата по делото, този документ не е приобщен нито към доказателствената съвкупност по административната преписка, нито към тази по делото пред АС-Бургас, позоваването на него, и то при формулирането на крайния извод относно релевантен по делото факт, е в нарушение на съдопроизводствените правила. Установяването на спорните по делото факти с приложените в хода на административното и съдебното производство доказателства е гаранция за спазването на конституционното право на защита на страните. Липсата на предоставена на жалбоподателя възможност да изложи аргументите си по отношение на конкретен документ, на който съдът се е позовал в крайния си акт, безспорно опорочава законосъобразното провеждане на производството по доказване на релевантните за спора обстоятелства и представлява самостоятелно основание за отмяна на съдебното решение.
За да изпълни задължението си да се произнесе по наведеното с жалбата искане, съдът трябва да е убеден, че съответните факти и обстоятелства са се осъществили. За целта се провежда процес по доказване, състоящ се в процесуални действия на съда и на страните по установяване на истината относно релевантните за предмета на спора факти с помощта на предвидените в закона доказателствени средства. С оглед попълването на делото с необходимия доказателствен материал законодателят е създал две основни задължения на съда, неизпълнението на които винаги води до съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съгласно чл. 170 АПК съдът е длъжен да даде указания относно разпределението на доказателствената тежест в процеса, а в съответствие с чл. 171, ал. 4 АПК и с цел спазване на конституционно установения принцип за истинност, въплътен в разпоредбата на чл. 121, ал. 1 КРБ - да укаже на страните за кои факти и обстоятелства не сочат доказателства. Административнопроцесуалният кодекс не посочва момента, в който следва да бъдат приложени предписанията на посочените разпоредби, но безспорно това следва да се случи до приключване на съдебното дирене като фаза на производството. Последицата от неспазването им, както Върховният административен съд еднозначно приема в практиката си, е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като значението за правилното решаване на делото им е голямо. В този смисъл например: Решение № 8311 от 13.06.2011 г. по адм. дело № 2371/2011 г. на ВАС, VI отделение, Решение № 7865 от 07.06.2013 г. по адм. дело № 559/2013 г. на ВАС, VI отделение, Решение № 11281 от 08.08.2013 г. по адм. дело № 10318/2012 г. на ВАС, II отделение и много други.
В случая АС – Бургас не е указал на ответника в съдебното производство, че не сочи доказателства относно конкретното количествено съотношение между датата на получаване на офертите и тази на осигуряване на публичен достъп, а именно, че не е представил цитираното от него решение за удължаване на срока, на което се е позовал в своя акт. Вместо това, съдът се е произнесъл въз основа на документ, неприложен по делото, установяващ според съдебния състав обстоятелствата, посочени в административния акт, което безспорно води до неизясненост на правния спор от фактическа страна, а постановеният съдебен акт се явява необоснован. Предвид установената в чл. 220 от АПК забрана за фактически установявания в касационното производство, за настоящата инстанция е препятствана възможността да реши спора по същество, а това налага връщане на делото по отношение на тази част на решението на АС-Бургас за ново разглеждане от друг състав. Същият следва да даде конкретни указания на страните за релевантните факти и обстоятелствата, за които те не сочат доказателства, да обсъди поотделно и в съвкупност ангажираните от страните писмени доказателства и след корелативен анализ с показанията на свидетеля да формира ясни фактически изводи.
По отношение на т. 2 от административния акт:
По делото е безспорно установено, че с избрания за изпълнител участник в следствие на проведена обществена поръчка по възлагане, на 17.10.2014 г. са сключени общо шест договора, като по пет от тях сроковете за изпълнение изтичат един календарен ден след сключването им, а по шестия – на четиринадесетия ден, считано отново от сключването. Не е спорно и че изпълнението е забавено.
Но видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключените в резултат на проведената процедура договори не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно - в срок, задължението си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. Следователно, в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай не изпълняват предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо сдружението не търси обезвреда за забавеното изпълнение (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о.). Този извод следва и от тълкуването на цитираната в акта разпоредба на чл. 43, ал. 2 ЗОП (Нова – ДВ, бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г., изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., доп. - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г.) (отм.), според чието предписание изменение на договор за обществена поръчка се извършва с допълнително споразумение към договора и се допуска по изключение. Липсата на сключени допълнителни споразумения прави извода на административния орган неправилен.
Твърдяното от органа действие на бенефициера не осъществява състава на нарушение на правото по чл. 43, ал. 1 и ал. 2, т. 1, б. „а“ ЗОП отм. , поради което е неправилно и подвеждането му към т. 22 от Методологията „Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана“.
По изложените съображения, решението на АС – Бургас в тази част е неправилно, поради противоречие с материалния закон – касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, а по отношение на частта, с която е отхвърлена жалбата срещу акта в частта му по т. 1 – постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационно основание по т. 209, т. 3, предложение второ АПК. Горното обуславя отмяната на съдебното решение, отмяната на административния акт в частта по т. 1 и връщането на делото за ново разглеждане на спора относно законосъобразността на административния акт в частта му по т. 1 от друг състав на компетентния първоинстанционен съд, при което съдът да укаже на страните за кои факти и обстоятелства не сочат доказателства и след съвкупен анализ на цялата доказателствена съвкупност да изложи своите фактически и правни изводи.
С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на половината от претендираните такива за държавна такса и за процесуално представителство пред Върховния административен съд в общ размер на 2 443, 25 лева (две хиляди четиристотин четиридесет и три лева и 0, 25 ст.). По отношение на останалата част от претенцията за разноски по представения списък по чл. 80 ГПК, вр. с чл. 144 АПК ще се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото предвид разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК,
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение
РЕШИ :
ОТМЕНЯ Решение от 24.07.2020 г. по адм. дело № 288/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Бургас.
ОТМЕНЯ Решение № РД-516 от 28.11.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ 2007-2013 г. в частта по т. 2
ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане на спора относно законосъобразността на административния акт в частта му по т. 1, от друг състав.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури да заплати на СНЦ „ДЖЕТСКИ К. М. З, със седалище в гр. Б., [адрес], разноските по водене на делото за касационната инстанция в размер на 2 443, 25 лева (две хиляди четиристотин четиридесет и три лева и 0, 25ст.), представляващи възнаграждение за осъществено процесуално представителство и държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.