Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013“, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 429/12.01.2017 г. постановено по административно дело № 870 по описа за 2014 г. на Административен съд – В. Т с което е отменен акт за налагане на финансова корекция изх. № 08-00-3193/17.11.2014 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007–2013“.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдът неправилно е приел, че процентните показатели на корекцията са наложени без конкретни мотиви. По всяко от нарушенията от т. 1 до т. 6 в процесното писмо е формиран мотив за определяне на конкретен показател за всяка финансова корекцията в проценти. Сочи, че не е налице съществено нарушение на формата на процесното писмо, тъй като Управляващият орган (УО) е изпълнил задължението си - при констатираните множество нередности, допуснати при сключване на цитираните договори, първо е определил отделните процентните показатели на корекция за всяко едно нарушение и след това е определил един общ размер на финансова корекция по отделния договор. Счита за неправилен изводът на съда, че в случая не е посочен размер на вредите, причинени от претендиралите нарушения, посредством който евентуално да се обоснове размера на корекциите, като дължими за възстановяване суми, придобити в резултат на допуснатите нередности. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции. Цитира съдебна практика по този наведен довод. Счита, че не е налице съществен порок във формата на акта, а именно непосочване на размера на причинените вреди на бюджета на ЕС, непосочване на използвания метод за определяне размера на финансовите корекции, и липса на мотиви относно определянето на този размер. Съдът неправилно е възприел заключението на назначената по делото експертиза, поради явно противоречие в обобщения извод на вещите лица във връзка с констатация 1. Дадените разяснения от бенефициера не са отстранили възникналата неяснота, поради което се явяват и неоснователни изводите на съда. Трите възможни начина за записване на въпросното обзавеждане/оборудване от участниците е довело и до отправяне на искане за разяснение. Счита за неправилен извода на съда относно нарушенията по т. 2 от писмото. Зидарията от газобетонни блокчета „[марка]“ няма еквивалентен материал, поради което и самите участници не са имали възможност да включат друг подобен строителен материал, освен изисквания от възложителя. По този начин облагодетелствани са доставчиците на газобетонни блокчета „[марка]“ и техния производител. Навежда доводи относно керемидите тип „[марка]“ и осветителните тела „[марка]", за които в заключението на експертизата е посочено, че се предлагат еквивалентни стоки, но в същото е изразено и мнение, че влагането на еквивалентните стоки се съгласува с проектанта по съответната част от проекта, както и с техническия надзор на обекта. Счита, че замяната на един материал с друг еквивалентен на него материал в количествено-стойностната сметка на даден участник, към момента на кандидатстването по обществена поръчка, не би могло да стане, тъй като фактически и юридически, това съгласуване с проектанта по съответната част от проекта и с техническия надзор на обекта няма как да се осъществи, поради което участниците сочат именно предварително определените по вид строителни материали. Заключението на вещите лица, прието и от съда по констатация т. 5, не е съобразено с чл. 7, ал. 5 от ЗКАИИП (ЗАКОН ЗА КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ) (ЗКАИИП) и почива основно на документ, който изхожда от заинтересованата страна - автобиография на М. Р., частен документ, който не е доказателство за сочените обстоятелства. Счита за неправилен извода на съда относно представения от [фирма] застрахователен сертификат - полица. Липсата на сравнителен анализ за установяване на еквивалентност между застраховката за професионална отговорност, предвидена в Закон за устройство на териториите и представената застрахователна полица е довела и до неправилното заключение на съда. Счита извода на съда относно професионален стаж и опит на съответните служители в Обединение [ЮЛ] за неправилен, тъй като е възприета констатацията на вещите лица, че техническият проект е инвестиционен проект в работна фаза или работен проект, което от своя страна не съответства на чл. 139, ал. 1 от ЗУТ, както и на чл. 2 от Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4 от 2001 г.). Представянето на кредитна линия към момента на провеждане на поръчката е било императивно изискване въведено с разпоредбата на чл. чл. 56, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , Счита, че в т.VI от назначената експертиза съдът е възприел изводи от некомпетентно лице по правен въпрос, по които единствено той е задължен и компетентен да се произнесе.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендират се разноски и представя списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът – О. Ч бряг, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски, за които представя списък по чл. 80 ГПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

С процесното решение съставът на АС В. Т е отменил Акт за налагане на финансова корекция изх. № 08-00-3193/17.11.2014 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“, с което на О. Ч бряг са наложени финансови корекции в размер на 10% от стойността на договор № 98-00-1277/ 31.07.2013 г. с изпълнител Обединение [ЮЛ] на стойност 10 556 543, 49 лв. без ДДС за обособена позиция № 1 и 10% от стойността на договор № 98-00-1278/ 31.07.2013 г. с изпълнител [ЮЛ] на стойност 7 770 751, 00 лв. без ДДС за Обособена позиция № 2, сключени след проведена процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг във връзка с проект № DIR-51011116-24-69 „Подобряване и изграждане на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в гр. [населено място]“.

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че между Министерството на околната среда и водите и О. Ч бряг е сключен договор № BG161PO005/10/1.11/02/16 от 17.07.2012 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“ (ОПОС) съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на ЕО за проект „Подобряване и изграждане на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в гр. [населено място]“. След проведена обществена поръчка по Обособена позиция 1 - „Проектиране, изграждане/реконструкция на ПСОВ“ е сключен договор с изпълнител Обединение [ЮЛ], а по Обособена позиция 2 - „Проектиране, реконструкция и изграждане на водопроводна и канализационна мрежа” с изпълнител Обединение [ЮЛ].

След проведен последващ контрол на обществената поръчка и сключените договори, ръководителят на УО на ОПОС с писмо изх. № 08-00-3193/ 30.09.2014 г. уведомява О. Ч бряг, че са установени десет нарушения, с фактическо описание на всяко от тях. След представяне на възражения относно констатираните нарушения, УО с писмо изх. № 08-003193/ 19.10.2014 г. уведомява бенефициера, че част от възраженията са приети изцяло или частично, а по отношение на други се потвърждават констатациите от проверката и посочва още една нередност - възложителят е сключил договора с участника, избран за изпълнител за Обособена позиция 1, без да се представят удостоверения за вписване в Централния професионален регистър на строителя, в нарушение както на чл. 42, ал. 4 от ЗОП, така и на първоначално обявените от него изисквания. При този резултат от разглеждането на възражението, с писмо изх. № 90-08-98(1)/ 03.11.2014 г., бенефициерът е поискал провеждане на процедура по изслушване, на основание чл. 13, т. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134/ 05.07.2010 г. (Методологията за определяне на финансови корекции). Изслушването е уточнено, проведено и за него е съставен протокол. На 17.11.2014 г., с писмо изх. № 08-00-3193, ръководителят на УО на ОПОС е изразил окончателно и мотивирано становище – оспорвания акт. Посочени са шест нарушения:

1. Наличие за Обособена позиция 1 на разминаване и неяснота по отношение на изискванията за подготовка на техническото предложение между техническите спецификации и указанията за участие, и относно доставката на определено оборудване - между техническите спецификации и количествено-стойностните сметки;

2. В количествено-стойностните сметки по обособена позиция 1 са посочени определени типове и марки изделия, без добавяне на „или еквивалент“;

3. Методиката за оценка за двете обособени позиции не съответства напълно на чл. 28, ал. 2 от ЗОП;

4. В отговор на постъпили въпроси от участници в процедурата, по двете обособени позиции, възложителят е предоставил разяснения, които допълват изисквания, съдържащи се в документацията за участие, допълват документацията за участие и отстраняват противоречия в отделните части на същата, в нарушение на реда, определен в чл. 27а от ЗОП;

5. Офертата на участника, определен за изпълнител на договора по Обособена позиция 1, не отговаря на изискванията на възложителя относно изискуемите общ професионален и специфичен опит за един от експертите, относно представяне на застраховка професионална отговорност в строителството на единия от участниците в обединението, а по обособена позиция 2 - на изискванията на възложителя относно изискуемият специфичен професионален опит за четирима от експертите на участника, един от експертите на подизпълнителя и изискванията за икономическо и финансово състояние на подизпълнителя „Транспортно строителство и възстановяване“ ДП;

6. Възложителят е сключил договора с участника, избран за изпълнител за Обособена позиция 1 без да се представят удостоверения за вписване в Централния професионален регистър на строителя, в нарушение на чл. 42, ал. 4 от ЗОП и на първоначално обявените от него изисквания.

Съдът е приел, че жалбата на О. Ч бряг е подадена срещу подлежащ на оспорване по реда на АПК акт, съгласно Определение № 10878/ 19.10.2015 г. по адм. д. № 1039/ 2015 г. на ВАС, пред компетентния да го разгледа съд.

За да постанови спорното решение съдът е приел, че е налице съществен порок във формата на оспорения акт – непосочване на размера на причинените на бюджета на ЕС, на използвания метод за определяне размера на финансовите корекции, и като цяло липса на мотиви относно определянето на този размер, в нарушение на чл. 13, ал. 1, т. 10 /отм./ от МОФК, който порок самостоятелно обосновава отмяната на обжалваното окончателно становище. Прието е и че оспореното окончателно становище е издадено в нарушение на материалноправните разпоредби на закона, защото от материалите по делото не се установяват посочените в него нарушения на ЗОП. По т. 1 от обжалвания административен акт:

Съгласно заключението на назначената по делото експертиза, изброените елементи от Раздел 1.1.1.2 от Техническите спецификации се обхващат от посоченото в Приложение № 1.2 на Образеца на Техническо предложение. От съдържанието на Техническото предложение и разясненията към него и заключението на експертизата, съдът е приел, че не е налице сочените от УО на ОПОС неяснота и разминавалия между изискванията за подготовка на техническото предложение /Приложение № 1.2/, тези по съответните технически спецификации /детайлизиращи отделни елементи на считаните от възложителя за „ключови моменти“/ и дадените разяснения, и указания за участие на кандидатите /фактически препращащи към изискванията на техническото предложение/. По отношение на извода, че не е ясно как ще се остойностява спорното оборудване, съдът е посочил, че това касае по-скоро счетоводното отчитане на доставката и монтирането му при съответния кандидат и при бенефициента, който въпрос поначало е без значение за законосъобразното провеждане на тръжната процедура. От заключението на вещото лице е видно, че съществуват няколко възможности за счетоводното отчитане на разхода за това оборудване, като въпрос на преценка на съответния участник е коя от тях ще избере. По т. 2 от обжалвания административен акт:

Съдът е кредитирал заключението на вещото лице, съгласно което керемидите и осветителните тела изделия се предлагат от различни производители и търговци, а производителят на газобетонните блокчета е един и те нямат еквивалент на пазара. Режимът на закупуването на всички изброени изделия е свободен, при равни условия и предлагането им на пазара на строителните материали не е ограничено до определена група. Съдът е приел, че макар формално да е налице соченото от УО на ОПОС, посочване на изброените типове строителни изделия в КСС, то не може да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП отм. , доколкото не води до облагодетелстване или елиминиране на определени лица и продукти при провеждането на процедурата. По т. 3 обжалвания административен акт:

От първоинстанционния съд е прието, че наличието на третото нарушение не е спорно, но следва да се има предвид, че съгласно самото оспорено становище, става въпрос за един подпоказател с 20% относителна тежест в комплексната оценка, което предполага налагането на финансова корекция от 5%. Направен е извод, че дори при цялостно възприемане становището на УО по тази констатация, тя не обосновава самостоятелно наложените на О. Ч бряг финансови корекции. По т. 4 обжалвания административен акт:

Съгласно заключението на назначената експертиза, техническата спецификация на възложителя е разработена на база на идейния проект и чертежите към идейния проект не променят последната. Същите представят заданието в графичен вид и предоставят нагледна визуализация, без да въвеждат допълнителни изисквания към документацията за обществена поръчка спрямо участниците. Чертежите на идейния проект са били качени на сайта на О. Ч бряг и достъпът до тях е бил свободен. По отношение на изискването за представяне на декларация от участниците, че финансовата година в съответната държава, вещите лица изтъкват, че при въвеждането му финансовата година не е приключила за никой от участниците. Съдът е приел, че с разясненията в писмо изх. № 38-00-354/ 05.03.2013 г. О. Ч бряг и предоставените чертежи към идейния проект, не се допълват изисквания, съдържащи се в документацията за участие, респ. липсва такова допълване при неспазване на чл. 27а от ЗОП отм. , Разяснението за необходимостта от участниците да се представят декларации че финансовата година в съответната държава, в която участникът е установен, не е приключила, въвежда ново изискване. Предвид заключението на експертизата обаче, то не нарушава изискването за поставянето на кандидатите при равни условия, тъй като касае всички участници в конкурса. Поради изложеното въпросното изискване няма съществено влияние при подбора на бъдещия изпълнител, съобразно възприетите от възложителя критерии, и факта, че за всички участници в конкурса финансовата година не е приключила. Съдът не приел, че с въпросните разяснения не е създадена някаква предпоставка или възможност за неравно третиране при оценяването на потенциалните кандидати за изпълнител, вкл. измежду тези, вече заявили намерение за участие. По т. 5 обжалвания административен акт:

Експертизата е изследвала подробно наличната при О. Ч бряг конкурсна документация, вкл. документите, установяващи професионален стаж и опит на М. Р., И. К., К. Д., М. Т., М. В., С. В., В. Б.. Вещите лица са дали заключение, че от определените за изпълнители кандидати при провеждането на процедурата са били представени за всеки от изброените експерти, доказателства за изискваната от възложителя професионална квалификация, стаж и специфичен професионален опит. По отношение на сключената застраховка по Застрахователен договор №: 11 3 7178, експертизата дава заключение, че сключената застраховка „Обща отговорност за щети“, валидна до 31.01.2014 г., покрива и щети от дейност в областта и на строителството. Въз основа на заключението на експертизата, съдът е приел, че фактическите констатации на УО, касаещи професионален стаж и опит на съответните служители в [ЮЛ] и [ЮЛ], както и обхвата на рисковете, за които е било застраховано [фирма], са неверни. По делото не е било спорно, че подизпълнителят „Транспортно строителство и възстановяване“ ДП, не е представил удостоверение за достъп до кредитна линия, но съдът е приел, че не се установява възложителят да е въвеждал някакви изисквания за предоставяне на гаранции за ритмичност на изпълнението от евентуални подизпълнители, вкл. чрез удостоверяване на кредитни линии, които изисквания впоследствие да са нарушени. Съдът е приел, че непредставянето на кредитна линия от подизпълнителя не установява соченото от УО, нарушение на чл. 56, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , Изложени са мотиви, че чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , е приложим към процесния период и въвежда изискване офертата на участника да съдържа доказателства за икономическото и финансовото му състояние, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, а чл. 56, ал. 2 от ЗОП отм. в съответната приложима редакция, отнася това изискване и към всеки от подизпълнителите, когато съответният участник предвижда такива. В случая УО на ОПОС е обсъждал единствено липсата на удостоверение за кредитна линия на „Транспортно строителство и възстановяване“ ДП, като не става ясно дали е изследван въпросът за представяне на друг вид гаранция измежду примерно посочените такива от възложителя. След промяната на чл. 56, ал. 2 от ЗОП отм. , обнародвана в ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г., и към момента на извършване на проверката, обсъжданото изискване за представяне на гаранции от подизпълнителя е било отпаднало, т. е. налице е бил по-благоприятен за бенефициента закон. Съдът е счел, че това обстоятелство е следвало да бъде взето предвид от ответника при определяне на финансовата корекция по Договор № 98-00-1278/ 31.07.2013 година. Предвид характера на нарушението и липсата на данни то да е обусловило някакви вреди за бюджета на ЕС, или да е в състояние да предизвика такива в бъдеще, съдът е счел, че допускането му не обосновава налагането на финансова корекция в размер на 10%, както е определена от УО.

По т. 6 обжалвания административен акт:

Първоинстанционният съд е приел, че се претендира нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. , въвеждащ изискване определеният за изпълнител участник да извърши съответна регистрация, да представи документ и изпълни всяко друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя при откриване на процедурата. Вписването в Централния професионален регистър на строителя е въведено като изискване със ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ), вр. с чл. 157, ал. 2 от ЗУТ. При преглед на конкурсната документация съдът не е установил в обявлението за обществена поръчка на О. Ч бряг да е въведено такова изискване за изпълнителя по обособена позиция 1, поради което е приел, че липсва второто кумулативно установено в закона условие, правещо представянето на такъв документ задължително за изпълнителя и съответно съставляващо препятствие за сключване на договора, ако документът не бъде представен. Поради изложеното за изпълнителя [ЮЛ] не е било налице задължение да представи пред възложителя документ за регистрация в Централния професионален регистър на строителя, съответно соченото от УО сключване на договор без да е представен такъв документ, не е в нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съгласно заключението на назначената експертиза, въпросното словашко дружество е следвало да извърши и фактически е извършило само дейностите по изпълнение и контрол по част проектиране, доставка и технологично оборудване и монтаж на доставеното технологично оборудване за обособена позиция 1. Съгласно вещите лица спорните дейности не включва извършването на СМР, извън описаните в основните ПСД, поради което за изпълнителя им не се изисква вписване в Централния професионален регистър на строителя. Твърденията на управителния орган, че е била необходима регистрация в ЦПРС на самия изпълнител [ЮЛ], са в пряко противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, изрично въвеждащи възможност обединения на физически или юридически лица да изпълняват строежи или отделни видове СМР ако поне един от участниците в обединението е вписан в регистъра. Съдът е приел, че това изискване е налице по отношение на [фирма], а съобразно заключението на съдебната експертиза, не се установява [фирма] да е нарушило разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС. Като краен извод съдът е приел, че констатация № 6 от процесното окончателно становище е направена при неправилна правна квалификация на претендираното от УО нарушение и в противоречие с обсъдените по - горе материалноправни разпоредби на закона.

Като краен извод съдът е посочил, че от направените в окончателното становище фактически констатации и правни изводи за извършени от възложителя нарушения на ЗОП отм. или неспазване на обявените конкурсни условия, се доказват само тези по констатация № 3 - Методиката за оценка и за двете обособени позиции не съответства напълно на чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. и по констатация № 5, само в част последна - непредставяне на удостоверение за кредитна линия от подизпълнителя. Тези две нарушения обаче са определени от самия ръководител на УО в мотивите на оспорения акт, като такива с относително малка тежест. От заключението по експертиза е видно, че дори да се приеме наличието на всички посочени в окончателното становище нарушения, същите, нямат финансови последствия или ако имат, те са несъществени. Липсата на настъпили или реално възможни бъдещи финансови щети за ЕС не се доказва от събраните доказателства.

Въз основа на изложеното съдът е приел, че оспорения административен акт е незаконосъобразен, поради противоречието му с приложимите към процесния период разпоредби на чл. 7, ал. 1 и чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции и е отменила обжалвания административен акт, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

Решението е правилно като краен резултат.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процесното решение от 29.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е издадено след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. С. § 10, ал. 2 ПЗР ЗУСЕСИФ, образуваните до влизането в сила на този закон съдебни дела по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 – 7. По отношение допустимостта на жалбата пред първоинстанционния съд е налице Определение № 10878/19.10.2015 г. по адм. д. № 1039/2015 г. по описа на ВАС ,VIII отд., което в съответствие с чл. 235, ал. 2 АПК, е задължително за по-долния съд.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – О. Ч бряг има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно съфинансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна по основание.

В случая органът твърди, че са налице нарушения на т. 4, т. 8, т. 11 и т. 18 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. ДВ бр. 31 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) и на чл. 28, ал. 2, чл. 27а, чл. 56, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 4 и чл. 42, ал. 4 ЗОП отм. ,

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от Методологията отм. , методологията се прилага при констатиране на нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) по проекти, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", за програмния период 2007 – 2013 г., какъвто е настоящият случай.

В съответствие с чл. 6, ал. 2 от Методологията отм. , наличието на нарушение, за което се предвижда финансова корекция съгласно приложението по ал. 1, се установява след направен анализ на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка.

Административният орган е констатирал няколко конкретни нарушения, както следва:

1. Разминаване и неяснота по отношение на:

- изискванията за подготовка на техническото предложение между техническите спецификации и указанията за участие (образеца) - за обособена позиция 1;

- доставката на определено оборудване между техническите спецификации в количествено – стойностните сметки – за обособена позиция 1.

2. В количествено – стойностните сметки са посочени определени типове и марки – за обособена позиция 1.

Както в обжалвания административен акт, така и в предхождащите го документи, административният орган не е посочил по отношение на тези две нарушения кои са съответните разпоредби на ЗОП отм. , които органът е приел за нарушени. След като административният орган не е посочил нарушената правна норма по ЗОП отм. , то актът в тази му част е лишен от мотиви. Ето защо, като е отменил акта в посочената част, първоинстанционният съд е постановил правилен като краен резултат съдебен акт.

Третото нарушение описано в обжалвания административен акт е, че методиката за оценка (валидна и за двете обособени позиции) не съответства на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 40/2014 г., в сила от 01.07.2014 г.) съгласно който методиката по ал. 1, т. 7 (показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта) съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.

В случая първоинстанционният съд правилно е приел, че методиката за оценка и по двете обособени позиции съдържа неяснота относно подпоказател „Предложение за техническите преимущества и функционалните характеристики” на максимален брой точки, когато „Предложението съдържа преимущества спрямо останалите предложения”, без да поставя точен критерий за оценка на преимуществото. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на състава на АС – В. Т, че след като става въпрос за едни подпоказател с 20 % относителна тежест в комплексната оценка, то тази констатация не обосновава самостоятелно налагане на ФК на това основание. Обстоятелствата посочени от съда биха били относими към определяне размера на ФК по тази констатация, но не водят до извод за липса на нарушение. Още повече като се вземе предвид, че в съответствие с чл. 10, ал. 3 от Методологията отм. при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

Наличието на неяснота относно един от показателите по утвърдената от възложителя методика неправилно е квалифициран като нарушение на т. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , Нарушението по тази точка се изразява в "Липса на определяне в обществената поръчка на критериите за подбор и/или показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест". Следователно доколкото съдържанието на посочената норма не може да се тълкува разширително, описаното в акта нарушение не представлява липса на критерии или показател. Така описаното съответства на хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , В случая е налице неправомерен критерий за оценка, тъй като неясният критерий е неправомерен. По изложените съображения е налице неправилна квалификация на посоченото нарушение. Ето защо като е отменил акта в тази му част, съставът на АС В. Т е постановил правилно съдебно решение като краен резултат.

Четвъртото нарушение по обжалвания административен акт е описано по следния начин: „В отговор на постъпили въпроси от участници в процедурата, възложителят е предоставил разяснения, които допълват изисквания, съдържащи се в документацията за участие, допълват документацията за участие и отстраняват противоречия в отделните части на документацията за участие в нарушение на реда определен в чл. 27а ЗОП отм. – за обособени позиции № 1 и № 2.

Съгласно чл. 27а, ал. 1 ЗОП отм. , в приложимата редакция), възложителят може, по собствена инициатива или по предложение на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка.

В случая административният орган е приел, че така описаното съответства на т. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , приложима на основание чл. 9, ал. 6 от Методологията отм. , Съгласно чл. 9, ал. 6 от Методологията отм. , ако установен случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. В случая най-близкото по категория нарушение не е това на т. 8, а това на т. 13. Нарушението по тази точка се изразява в "Липса на определяне в обществената поръчка на критериите за подбор и/или показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест". Следователно доколкото съдържанието на посочената норма не може да се тълкува разширително, описаното в акта нарушение не представлява липса на критерии или показател, а допълване на документацията за участие и отстраняване на противоречие в отделни нейни части, то най - близкото по категория нарушение е това на т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата". По изложените съображения е налице неправилна квалификация на посоченото нарушение. Ето защо като е отменил акта в тази му част, съставът на АС В. Т е постановил правилно съдебно решение като краен резултат.

В т. 5 в обжалвания акт са изброени няколко нарушения както по обособена позиция 1, така и по обособена позиция 2. Тъй като само по отношение на едно от посочените нарушения, а именно: Подизпълнителят "Транспортно строителство и възстановяване" ДП не е представил документ за достъп до кредитна линия, с който да покрие изискването за дела си, а именно 10 % в нарушение на чл. 56, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , административният орган е посочил нарушената норма на ЗОП, то настоящият съдебен състав ще се спре подробно само на него. По отношение на останалите нарушения описани в т. 5 от обжалвания административен акт, както в него, така и в предхождащите го документи, административният орган не е посочил по отношение на тези нарушения кои са съответните разпоредби на ЗОП отм. , които органът е приел за нарушени. След като административният орган не е посочил нарушената правна норма по ЗОП отм. , то актът в тази му част е лишен от мотиви.

В т.III.2.2 "Икономически и финансови възможности", Изисквано минимално/ни ниво/а, б. "д" : от Обявлението за процесната обществена поръчка е посочено, че за осигуряване на ритмичност по време на изпълнение на договор, участникът трябва да разполага със свободни средства по кредитна линия или собствен финансов ресурс за финансиране на работите под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства, което се доказва с банкова атестация/банково удостоверение от обслужващата банка за наличие на това изискване. При участникът е обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него. При учатие по двете позиции стойностите се прилагат сумарно. Съгласно чл. 56, ал. 2 ЗОП отм. , когато участникът предвижда участие на подизпълнител, документите по ал. 1, т. 4 (относима в процесния случай), се представят за всеки от тях, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. Следователно доводът на първоинстанционния съд, че след като възложителят не е постановил такова изискване към подизпълнителите, то и последните не следва да представят документ по чл. 56, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. , не намира опора в приложимите правни норми.

Както правилно е посочил първоинстанционният съд в случая органът е извършил преценка относно липсата на удостоверение за кредитна линия на посоченото дружество и не е изследвал въпросът за друг вид гаранция измежду посочените от възложителя в обявлението, в нарушение на чл. 35 и чл. 36 АПК.

По отношение на последното нарушение описано в обжалвания административен акт, по т. 6, съставът на АС В. Т правилно е приел, че е налице неправилна правна квалификация доколкото чл. 42 ЗОП отм. не е имал в никоя от редакциите си ал. 4.

Неоснователни се явяват изложените в касационната жалба възражения за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Действително за част от въпросите, по които е допусната съдебно - техническа експертиза не са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК тъй като това са правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства. В случая, доколкото съдът е възпроизвел в мотивите си част от заключенията на вещите лица и е обосновал тези свои изводи с представените по делото доказателства, не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на ответника следва да бъдат присъдени разноски представляващи платено адвокатско възнаграждение в размер на 15030 лева по Договор за правна помощ от 15.03.2017 г. и извлечение от банковата сметка на адвоката.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 429 от 12.01.2017 г. постановено по административно дело № 870 по описа за 2014 г. на Административен съд В. Т.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на О. Ч бряг сумата от 15030 (петнадесет хиляди и тридесет) лева представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.