Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” (ОПРЧС) в Министерство на труда и социалната политика (МТСП) срещу решение № 96/13.03.2018 г. постановено по административно дело № 71/2018 г. по описа на Административен съд Добрич.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Направено е възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

Ответникът – „Джи Ес М. И” ООД чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения:

С процесното решение, съставът на АС - Добрич е отменил Решение за определяне на финансова корекция №BG05П90З001-1.002-0235/10 от 10.01.2018 г. на Заместник-министър на труда и социалната политика и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 г. и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че на 26.04.2016 г. бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020, приоритетна ос 1: процедура чрез подбор на проекти № BG05M9OP001-1.002 "Активни" за изпълнение на процедура № BG05M9OP001-1.002-0135 "Активно начало" със страни: Министерство на труда и социалната политика, чрез Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти", като Управляващ орган и [Фирма 1], гр. Д., като бенефициент. Срокът за изпълнение на проекта е 15 месеца и максимална обща сума на приемливите /допустими разходи по проекта 210 615, 28 лева., като разходите се извършват в съответствие с предвиденото в секция "Бюджет" от формуляра за кандидатстване и за дейностите описани в него, като окончателната сума на безвъзмездното финансиране се определя при спазване на разпоредбите на чл. 3.71, 3.72, 3.73 и 3.74 от договора.

С Решение за верификация на постъпило междинно плащане от 20.06.2017 г. е определен общ размер на верифицираните средства по постъпилото искане за плащане на 43 882, 06 лева. Определен е общ размер на неверифицираните средства в размер на 240.09 лева.

В Решение за верификация на постъпило искане за окончателно плащане от 04.12.2017 г. на ръководител на УО на ОП "РЧР е посочено, че при изпълнение на дейностите по проекта е постигнато частично изпълнение на индикатора за изпълнение "Неактивни участници на възраст до 29 години, вкл. извън обучение или образование", като от заложения брой 90 лица, са идентифицирани 55 лица от целевите групи. УО верифицира 55 допустими лица, което представлява 61, 11% от изпълнение на индикатора. Постигнато е частично изпълнение и на индикатор "Неактивни участници, неангажирани с образование или обучение, които при напускане на операцията са ангажирани с образование/обучение, получават квалификация или имат работа, вкл. като самостоятелно заети лица". В административния договор са заложени следните резултати по този индикатор: "Насочени към продължаване на образованието – 36 отпаднали от образователната система" – реално постигнат и верифициран брой – 5 лица; "Насочени към обучение за придобиване на професионална квалификация във връзка с възможност за работа – 26", реално постигнат и верифициран брой – 8 лица; "Насочени към първи/нов шанс за работа чрез включване в субсидираната заетост без предшестващи обучения по проекта – 8 лица", реално постигнат и верифициран брой – 5 лица; "Насочени към регистриране в дирекциите "Бюро по труда" на територията на област Д. – 20 лица", реално постигнат и верифициран брой 4 лица. Общият планиран брой на лицата по посочените категории, формиращ стойността на индикатора за резултат е 70 лица, от които са отчетени и верифицирани 22 лица, което представлява 31, 42% изпълнение на индикатора. В процесното решение е прието, че констатираното неизпълнение на индикаторите за изпълнение и за резултат от бенефициента съставлява нарушение, което е основание за налагане на финансова корекция, съгл. чл. 70, ал. 1, т. 7 от Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). На осн. чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ са определени финансовите корекции. Прието е, че поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, поради което и следва да се приложи пропорционалния метод на изчисление на финансовата корекция. За първия индикатор е прието, съгл. Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – 15% от допустимите, засегнати от нарушението разходи. За втория индикатор – 100 % от допустимите, засегнати от нарушението разходи. На осн. чл. 99, т. 2 от АПК е изменено Решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане с изх. №ВG05П90З001-1.002-0135/6 от 20.06.2017 г. като е определен нов общ размер на верифицираните средства в размер на 34 170, 08 лева и нов общ размер на неверифицираните средства в размер на 9 952, 07 лева. Определен е общ размер на верифицираните средства по постъпилото искане за окончателно плащане в размер на 15 221, 65 лева и общ размер на неверифицираните разходи 3 401, 97 лева. С Решението е определен и общ размер на сумата за възстановяване 36 613, 38 лева.

Решението е получено по електронен път на 05.12.2017 г. На 19.12.2017 г. в МТСП е получена жалба, подадена от дружеството срещу процесното решение. Същата е бланкетна и е била оставена без движение от АС Добрич, който и в последствие е прекратил производството по процесната жалба.

На 10.01.2018 г. е издадено обжалваното Решение с рег. № BG05M9OP001-1.002-0135/10, с което на първо място е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, определени са процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции и е определен размера на финансовата корекция – 3 588, 14 лева за неизпълнение на индикатор 1 и 3 740 лева за неизпълнение на индикатор 2.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на АС Добрич е посочил, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът е приел, че е налице частично неизпълнение на посочените в договора два индикатора. В случая обаче не е съобразен водещият критерий за нанасянето на вреда на бюджета на съюза, за каквато вреда в решението нито се сочи, нито се излагат факти и обстоятелства в тази насока. Според съда не е отчетено, че констатираното неизпълнение не е съставомерно, т. е. законът не предвижда нарушение от такъв вид и характер, а дори и да се приеме, че има такова, то това неизпълнение е констатирано като частично без да има последици върху дейността на подпомаганата инвестиция като цяло. Обоснован е извод, че в тежест на органа е да установи, че е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността в резултат от поведението на бенефициента, което съдът е установил, че в настоящия случай не е направено. При така изложеното първоинстанционният съдебен състав е посочил, че търговецът, въпреки че не е постигнал заложените прогнозни стойности по проекта и не е достигнал точно определения брой лица в целевите групи по индикатори 1 и 2, то това по никакъв начин не нарушава правото на ЕС, на националното право, вкл. поетите договорни задължения, като не нанася вреда на бюджета на Съюза.

Според съда неправилно е определена и основата, върху която е наложена финансовата корекция тъй като проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от ЕФ е 91, 89% от Безвъзмездната финансова помощ и 8, 11 % от БФП - национално финансиране. Основата, върху която следва да бъдат наложени определените в акта финансови корекции е само онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове/ в случая Кохезионния фонд на ЕС/.

По изложените съображения, съдът е отменил обжалвания административен акт и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е неправилно и необосновано.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – „Джи Ес М. И” ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, едно от които е неизпълнение на одобрени индикатори (чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ).

В случая с обжалвания административен акт е установено извършено нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, като е констатирано неизпълнение на два индикатора по проекта, за първият от който е определен размер на ФК - 15 % от стойността на отчетените допустими разходи по дейност 1, а за вторият - 100 % от стойността на отчетените допустими разходи по дейност 2.

Както правилно е приел първоинстанционният съд, по делото няма спор, че дружеството не е постигнало заложените прогнозни стойности по проекта и не е достигнало точно определения брой лица в целевите групи по индикатори 1 и 2. Неправилно и в нарушение на материалния закон обаче е прието, че това по никакъв начин не нарушава правото на ЕС и националното право.

В обжалваното решение е допуснато смесване на административнонаказателното производство с производството по определяне на ФК, както правилно сочи касаторът. В чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично е посочено, че ръководителят на УО с мотивирано решение определя ФК по основание и размер. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ целта на ФК е да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Определянето на ФК нито изпълва целта на чл. 12 ЗАНН, нито е сред посочените в чл. 13 ЗАНН видове наказания. Безспорно финансовата корекция е акт, който има определено неблагоприятно въздействие върху интересите на бенефициера, но това не означава, че има санкционен характер, както неправилно е приел първоинстанционният съд.

Настоящият съдебен състав не споделя извода на първоинстанционния съд относно обстоятелството, че липсата на мотиви за възможността да бъде определена реална (финансова) вреда обосновава незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

В първоинстанционното решение е налице противоречие в мотивите относно наличието на реална вреда. От една страна в съдебния акт е посочено, че „когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение”, а от друга страна е прието, че „в тежест на органа е да установи, че е нанесена или би могла да бъде нанесена вреда на бюджета на общността”.

Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Съгласно чл. 27, т. 4 от Регламент № 1303/2013, за всеки приоритет се определят показатели и съответни цели, изразени количествено или качествено, в съответствие с правилата за отделните фондове, с цел оценяване на напредъка на програмата към постигане на целите като основа за мониторинг, оценка и преглед на изпълнението. Тези показатели включват: а. финансови показатели, отнасящи се до разпределените разходи; б. показатели за изпълнението, отнасящи се до подкрепените операции и в. показатели за резултатите, отнасящи се до съответния приоритет.

За всеки от европейските структурни и инвестиционни фондове в правилата за отделните фондове се определят общи показатели, като могат да се предвидят разпоредби, свързани с показатели за отделните програми. За Европейския социален фонд такива са предвидени в чл. 5 от Регламент (ЕС) № 1304/2013. Именно във връзка с посочените разпоредби, в т. 3.1.8 „Очаквани резултати” от Насоките за кандидатстване по процедура на подбор на проекти с един краен срок за кандидатстване BG05M9OP001-1.02 “Активни” (Насоките), са определени индикатори за изпълнение и индикатори за резултат.

Дружеството само е определило броя на лицата, които ще идентифицира и включи в изпълнението на проекта по посочените индикатори и тези обстоятелства са били основание проектът да бъде одобрен за финансиране. Ето защо са неоснователни възраженията му, че не е изпълнило заложените индикатори тъй като е зависело от трети лица. След като е кандидатствало по тази програма и е определило само индикаторите в проекта, в тежест на дружеството е да предвиди и заложи индикатори, които да бъдат обективно изпълними. От една страна заложените индикатори за изпълнение и резултат са критерий за допустимост по Раздел I, т. 10 от Таблицата за оценка на административното съответствие и допустимостта към Насоките, а от друга страна, са обект на оценка съгласно т. 3.1. от Методология за техническа и финансова оценка на проектни предложения по процедура (Методологията) – Приложение към Насоките, публично достъпна на http://ophrd.government.bg/view_doc.php/7165. По - високите индикатори за изпълнение и резултат имат значение и в случай, че две или повече проектни предложения имат еднакви общи крайни оценки, защото тогава в съответствие с Методологията проектите ще бъдат подреждани в низходящ ред по критерии по-високи индикатори за изпълнение и резултат.

С оглед на характера на нарушението, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ предвижда, че минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с актa по чл. 70, ал. 2.

На основание чл. 70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ), с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017 г. (Наредбата).

Размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата). Посоченият текст на Наредбата напълно кореспондира с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ поради което доводите на ответника за противоречие на подзаконовия нормативен акт със закона са неоснователни.

Възражението на ответника, че с Наредба за първи път се въвежда определяне на финансова корекция за непостигнати индикатори са неоснователни. На първо място основанието за определяне на ФК е чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, а не Наредбата и на следващо място в съответствие с чл. 9, ал. 6 от Методологията отм. , ако установен случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. В случая обаче приложение намира Наредбата, тъй като програмен период 2014 – 2020 не попада в изключението предвидено в § 1, ал. 2 от ПМС № 57 от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а към датата на издаване на обжалвания в настоящото производство административен акт е в сила именно Наредбата.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от Наредбата, приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2. В т. 6 от Приложение 2 към Наредбата, е предвиден размерът на ФК в случаите на неизпълнение на одобрени индикатори, които са свързани с постигането на целите на програмата, като в случая правилно последният е определен на 15 % по дейност 1 (при изпълнение 61, 11%) и на 100% по дейност 2 (при изпълнение 31, 42 %).

Неправилни са и изводите на първоинстанционния съд относно определената основа на ФК. С допълнението на чл. 1, ал. 2, изр. второ ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 85/24.10.2017 г., в сила към датата на издаване на обжалвания административен акт, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Предвид факта, че ФК се определя и извършва върху верифицираните средства от ЕСИФ, тя следва да обхваща както европейското, така и националното финансиране.

По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно и и необосновано и вместо него постановено ново, с което да се отхвърле жалбата против процесния административен акт.

С оглед изхода на спора, на ответника по касация се дължат разноски, като на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено по чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, в размер на 300 лева за всяка съдебна инстанция или 600 лева общо за двете съдебни инстанции.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 96/13.03.2018 г. постановено по административно дело № 71/2018 г. по описа на Административен съд Добрич, В. К. П:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Джи Ес М. И” ООД, ЕИК 124024154 против Решение за определяне на финансова корекция №BG05П90З001-1.002-0235/10 от 10.01.2018 г. на Заместник-министър на труда и социалната политика и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 г.

ОСЪЖДА Джи Ес М. И” ООД, ЕИК 124024154 да заплати на Министерство на труда и социалната политика сумата от 600 (шестстотин) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.