Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на единадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието

на прокурора Антоанета Генчеваизслуша докладваното от председателяТ. П. по адм. дело № 8779/2021

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от Е. Ж. ООД представлявано от Б. И. чрез процесуален представител адв. Ф., против Решение № 818 от 12.08.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-554/9.07.2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на Е. Ж. ООД срещу Решение № D7159995 от 28.06.2021 г. на изпълнителния директор на УСБАЛ по онкология ЕАД (УСБАЛО ЕАД) за определяне на изпълнител в процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Периодично повтарящи се услуги за изпиране, изкърпване, дезинфекция, изсушаване, гладене, опаковане и транспорт до краен получател на болнично операционно и постелъчно бельо, и работно облекло за нуждите на УСБАЛ по онкология ЕАД, открита с Решение № D115809 от 29.04.2021 г. на възложителя.

В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК не се е произнесла обосновано по всички наведени с жалбата обстоятелства и изводите на КЗК са неправилни относно за законосъобразността в действията на възложителя чрез помощната комисия, както и обосновава липса на визираните основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и процедурата бъде върната на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие.Претендира разноски.

По делото е постъпила и частна жалба от Е. Ж. ООД представлявано от Б. И. чрез процесуален представител адв. Ф. против Решение № 818 от 12.08.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-554/9.07.2021 г. , която по съществото си преповтаря доводите в касационната жалба и ги допълва, поради което не следва да се разглежда както самостоятелна жалба против решението на КЗК в някоя от неговите части имаща характер на определение, например за разноските.

Ответникът – Изпълнителен директор на Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология ЕАД чрез процесуален представител адв. Ц. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Претендира разноски.

Ответникът – Национален перилен комбинат ООД чрез процесуален представител адв. С., релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмен отговор на касационната жалба. Претендира разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК като правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № D115809 от 29.04.2021 г. на изпълнителния директор на УСБАЛО ЕАД е открита процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Периодично повтарящи се услуги за изпиране, изкърпване, дезинфекция, изсушаване, гладене, опаковане и транспорт до краен получател на болнично операционно и постелъчно бельо, и работно облекло за нуждите на УСБАЛ по онкология ЕАД. С решението са одобрени обявлението и документация/описателен документ.

В документацията на обществената поръчка , РАЗДЕЛ ІІ. ТЕХНИЧЕСКА СПЕЦИФИКАЦИЯ е посочено : Техническите изисквания за изпълнение на услугите са подробно посочени в Техническа спецификация, неразделна част от настоящата документация. При подготовка и представяне на офертите, всеки участник е длъжен стриктно да спазва Техническата спецификация, предоставена от Възложителя.

В РАЗДЕЛ VI. ОФЕРТА ЗЗД УЧАСТИЕ В ПРОЦЕДУРАТА, т. 5. Съгласно изискванията на възложителя при изготвяне на офертата си участниците следва да представят техническо предложение по образец, който има следното съдържание:.. и Приложения по образец –т. 2. Удостоверение от браншова организация или удостоверения от контролни органи.

Спора както пред КЗК и понастоящем е относно това изискване е спорно. Спрямо него, в хода на процедурата, на основание чл. 180 от ЗОП са поискани и предоставени следните релевантни разяснения:

Разяснение на въпроси, постъпили на 11.05.2021 г. с № 18-00-147/14.05.2021 г.:

1.ВЪПРОС: В т. 2 от изброените към Образеца на Техническо предложение приложения е посочено, че към него следва да бъде представено: Удостоверение от браншова организация или удостоверения от контролни органи. Моля, Възложителят да уточни какви точно удостоверения, следва да се представят, какви факти и обстоятелства следва да бъдат удостоверени с всяко едно от тях, от коя браншова организация и от кой контролен орган следва бъдат издадени.

ОТГОВОР: Участниците следва да представят Удостоверение от Браншова организация или удостоверения от контролни органи, които удостоверяват спазване на Добрите производствени практики и нормативните изисквания.

2. ВЪПРОС: В т. 2. от изброените към Образеца на Техническо предложение приложения е посочено, че към него следва да бъдат представени: Протоколи за наличие на вътрешен и външен контрол за почистване и дезинфекция на повърхности, ръце на персонала, чисто бельо, транспортни средства за срок от дванадесет месеца назад. Моля, Възложителят да уточни на кое правно основание и кой нормативен акт се изисква в обществените перални да бъде извършван вътрешен и външен контрол за почистване и дезинфекция на повърхности, ръце на персонал, чисто бельо, транспортни средства и каква е периодичността, респ. срока за неговото извършване, при положение, че в Наредба № 12 от 16.11.2018 г. за здравните изисквания към обществените перални (oбн., ДВ, бр. 98 от 27.11.2018 г., доп., бр. 97 от 10.12.2019 г.) се предвижда единствено извършването на вътрешен и външен контрол за микробиологичната чистота на готовото за експедиция пране, а одобрените от Възложителя указания за участие в поръчката не съдържат подобни изисквания за нейното изпълнение.

ОТГОВОР: Наличието на Протоколи за вътрешен и външен контрол са гаранция за Възложителя, че в сегашната извънредна епидемиологична обстановка доставката на болничното бельо не представлява епидемиологичен риск за лечебното заведение. В Наредба № 12/16.11.2018 г., чл. 23, т. 7 и чл. 34, ал. 2 се указва задължения относно внедряването на Добра производствена практика, която включва разработена програма за последователността на перилния процес и система от мерки за поддържане на добро хигиенно състояние на помещенията и транспортните средства за превоз на пране. , поради което Възложителят е посочил, че същите са приложение към образеца на Техническо предложение.

Разяснение на въпроси, постъпили на 25.05.2021 г. с № 18-00-157/28.05.2021 г.:

3.ВЪПРОС: Във връзка с поставения въпрос и даденото от Вас разяснение по отношение на поставеното от Възложителя изискване в т. 2 към Техническото предложение за предоставяне Удостоверение от Браншова организация или удостоверения от контролни органи, моля за Вашият конкретен отговор:

Предвид факта, че:

1. Браншовите организации не са Контролни органи и съответно не издават такива удостоверения;

2. РЗИ също не издават изискваното от В. У. /в отговор на наше запитване/, Моля, да уточните от кой конкретен контролен орган ще приемете за валиден този документ?

ОТГОВОР: Браншовите организации се създават с цел спазване и контрол на правилата и нормативните изисквания в съответния бранш. Същите съдействат и на съответните законодателни и контролни органи. Масова европейска и световна практика е държавни и обществени органи да търсят съдействието на тези организации като коректив и гарант за добро изпълнение и въвеждане и прилагане на добри практики в бранша, в който са създадени. Възложителят ще приеме документ за въведени добри практики в обществените перални, издаден от браншова организация или контролен орган (напр. РЗИ). Необходимо е да бъде представен документ (становище, протокол или др.), удостоверяващ, че съответното перално стопанство напълно отговаря на изискванията на Чл. 4, т. 2 от Наредба 12/16.11.2018 на МЗ (перално стопанство за изпиране на болнично бельо), удостоверяващи Добрите производствени практики в обществените перални.

В определения срок за получаване на офертите по настоящата процедура (до 04.06.2021 г.) в Централизираната автоматизирана електронна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП) са постъпили оферти, съгласно електронния регистър на участниците, сред които и касатора Е. Ж. ООД.

Дейността на комисията по чл.103 ЗОП за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в протокол и доклад.

При прегледа на техническото предложение на касатора и приложенията към него, комисията е установила, че приложената от участника Разработена, утвърдена и внедрена Добра производствена практика в перално стопанство на „Е. Ж. ООД е издадена от участника и настоящ касатор. Посочено е, че в Документацията и с дадените основание чл. 180, ал. 2 от ЗОП с разяснения, Възложителят е уточнил, че ще приеме документ за въведени добри практики в обществените перални, издаден от браншова организация или контролен орган (напр. РЗИ). В документацията за участие, част Указания за участие, т. 5.2.1, Възложителят е посочил, че Техническото предложение се изготвя съгласно условията на документацията и условията на Образец и съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, заедно с приложенията към него, както и При изготвяне на предложението си за изпълнение на поръчката всеки участник следва да се ръководи от всички изисквания на документацията. Ако участник не представи Предложение за изпълнение на поръчката или представеното от него предложение и/или приложенията към него не съответстват на изискванията на Възложителя, той ще бъде отстранен от участие в процедурата. В обявлението на настоящата поръчка, раздел VI. Допълнителна информация, Възложителят е указал, че ще отстрани от участие Участник, който е представил Техническо предложение, което не отговаря на изискванията на Техническата спецификация и условията на Възложителя.

Във връзка с гореизложеното, комисията е приела, че разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е неприложима, тъй като не можа да се изисква от участника разяснение по заявените данни или допълнителни доказателства, защото това би довело до забранено от закона промяна на техническото предложение на участника. Въз основа на гореизложеното комисията е приела, че касаторът е предложил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и следва да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а от ЗОП.

Въз основа на протокола и утвърдения доклад, с Решение № D7159995 от 28.06.2021 г. възложителят е отстранил Е. Ж. ООД на основание чл. 107, ал 1, т. 2, буква а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно: приложената от участника Разработена, утвърдена и внедрена Добра производствена практика в перално стопанство на Е. Ж. ООД е издадена от участника.

Този административен акт е обжалван от Е. Ж. ООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че след съпоставяне на отразеното в протокола и доклада от работата на комисията, офертата на[Фирма 3] и въведените от възложителя изисквания относно съдържанието на офертите, правилно, обосновано и законосъобразно помощната комисия не е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата и е предложила на възложителя да го отстрани от участие.

Правилно КЗК е констатирала, че Е. Ж. ООД е представил като част от техническото си предложение Програма за добри производствени практики като едно от приложенията към техническото му предложение – Разработена, утвърдена и внедрена Добра производствена практика в перално стопанство на „Е. Ж. ООД. КЗК е установила, че същият е утвърден от управителя на „Е. Ж. ООД (подписан е с електронния му подпис), т. е. издаден е от самото дружество-участник в обществената поръчка, а не както е изискал възложителя от браншова организация или контролен орган. Така представеният от участника документ по своята същност представлява разработената от самото дружество Добра производствена практика и не отговаря на условието на възложителя да бъде представено удостоверение от браншова организация/контролен орган, че въпросната разработена, утвърдена и внедрена добра производствена практика се спазва от страна на дружеството. Именно предвид обстоятелството, че в настоящата процедура е поставено условие участниците да представят издадено от браншова организация или от контролни органи удостоверение за спазване на добрите производствени практики и нормативните изисквания, в това число и на изискванията на чл. 4, т. 2 от Наредба № 12/16.11.2018 на МЗ, няма как въпросният документ да бъде издаден от самия участник.

В одобрената от възложителя и публикувана в ЦАИС ЕОП документация на настоящата поръчка изрично е указано, че към техническото си предложение участниците следва да представят удостоверение от браншова организация или удостоверения от контролни органи. С последващи разяснения възложителят е уточнил, че въпросните изискуеми от него документи следва да удостоверяват спазване на добрите производствени практики и нормативните изисквания, както и че съответното перално стопанство напълно отговаря на изискванията на чл. 4, т. 2 от Наредба 12/16.11.2018 на МЗ. КЗК намира, че в случая така представения от Е. Ж. ООД документ Разработена, утвърдена и внедрена Добра производствена практика в перално стопанство на [фирма] не отговаря на цитираните изисквания на възложителя – не е издаден от браншова организация/контролен орган и не удостоверява спазване на разработена добра производствена практика и на нормативните изисквания, в частност на чл. 4, т. 2 от Наредба № 12/16.11.2018 на МЗ.

Правилни и обосновани са изводите на КЗК, че предвид установеното несъответствие на офертата на Е. Ж. ООД с изискванията, заложени в документацията за участие, правилно и законосъобразно назначената от възложителя комисия не е пристъпила към разглеждане и оценка на ценовото предложение на касатора, спазвайки нормата на чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, която предвижда, че участник, който е представил оферта която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, следва да бъде отстранен от участие.

Постановеното решение е правилно.При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните нарушения.

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

В тази връзка оспорваните условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни, както за възложителя, така и за всички участници в процедурата.

КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че действително е налице неизпълнение на изискването в РАЗДЕЛ VI. ОФЕРТА ЗЗД УЧАСТИЕ В ПРОЦЕДУРАТА, т. 5. Съгласно изискванията на възложителя при изготвяне на офертата си участниците следва да представят техническо предложение по образец, който има следното съдържание:.. и Приложения по образец –т. 2. Удостоверение от браншова организация или удостоверения от контролни органи, поради което КЗК обосновано е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата.

Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства и не е обсъдила оплакванията в жалбата, като се била произнесла с неправилни и необосновани доводи. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участника.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора съгласно чл.143, ал.3 АПК е основателна претенцията на ответниците за присъждане на направените разноски както следва – от Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология ЕАД за сумата от 1 440 лева, и от Национален перилен комбинат ООД за сумата от 2 400 лева, което са доказани като размер съобразно приложените списък и писмени доказателства за това и които касаторът следва им заплати.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 818 от 12.08.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-554/9.07.2021 г.

ОСЪЖДА[Фирма 3] с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София 1680, ж. к. Г. Д. бл. 37, вх. А, ет. 1, ап. 1 да заплати на УНИВЕРСИТЕТСКА СПЕЦИАЛИЗИРАНА БОЛНИЦА ЗЗД АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ ПО ОНКОЛОГИЯ ЕАД с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София 1756, ул. Пловдивско поле № 6 сумата от 1 440 ( хиляда четиристотин и четиридесет) лева.

ОСЪЖДА[Фирма 3] с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София 1680, ж. к. Г. Д. бл. 37, вх. А, ет. 1, ап. 1, да заплати на [Фирма 4] - заинтересована страна, с ЕИК:[ЕИК], с адрес: гр. София 1839, район Кремиковци, ж. к. Враждебна, ул. Б. И. № 26 сумата от 2 400 ( две хиляди и четиристотин) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Красимир Кънчев

/п/ Таня Дамянова