Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закон за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).
Образувано е по касационна жалба на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета), чрез процесуалния му представител, срещу решение № 9677 от 16.07.2018 г. постановено по адм. дело № 5029 по описа за 2017 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което по жалба на „Радиокомпания Си. Джей“ ООД е отменено решение № РД-05-31 от 28.02.2017 г. на СЕМ и преписката е върната на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Касационният жалбоподател сочи, че оспореното решение е неправилно, поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че е неправилен изводът на съда за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като всеки един етап от конкурсната процедура е проведен в съответствие със ЗРТ (ЗАКОН ЗА РАДИОТО И ТЕЛЕВИЗИЯТА) (ЗРТ). Излага, че са неправилни и мотивите на съда относно „липсата на оценяване” по някои подкритерии на членове на Експертната комисия. Даденото от съда указание да бъде извършено ново оценяване само по отношение на „Радиокомпания Си. Джей” ООД и „О. Р. М” ЕООД не би довело до промяна в крайния резултат на проведения конкурс, тъй като в случай на ново оценяване допълнителни точки ще получи не само „Радиокомпания Си. Джей” ООД, както е посочил съда, а и „О. Р. М” ЕООД. Сочи, че независимо какво е класирането извършено от Експертната комисия, СЕМ не е обвързан от него. Развива съображения за специфичната компетентност на органа в областта на медийните услуги, която му предоставя възможност да не се съобрази с класирането на Експертната комисия, а при преценка да вземе решение да бъде издадена лицензия на друг кандидат, който в най-голяма степен ще удовлетвори изискванията на съответния конкурс. И., че дори и при допусната неточност от някой от членовете на Експертната комисия, крайното решение е на Съвета и в случая то е взето с необходимото по закон мнозинство. Да се приеме противното означава волята на СЕМ, като независим колективен орган с нормативно определена компетентност, да вземе решение кой е най-подходящият кандидат за лицензия, да бъде подменена от експертното становище на иначе подпомагащата го Експертна комисия. Прави искане оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се потвърждава решението на СЕМ. Претендира възнаграждение за един юрисконсулт.
Ответникът – „Радиокомпания Си. Джей“ ООД, чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане оспореното съдебно решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - „О. Р. М“ ЕООД, не изразява становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, петчленен състав, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба против решение № РД-05-31 от 28.02.2017 г. на Съвета за електронни медии, издадено на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от ЗРТ. С административния акт Съветът е класирал кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ц., честота 97.4 MHz: на първо място: „О. Р. М“ ЕООД, на второ място „Фокус-Нунти“ ООД и на трето „Радиокомпания Си. Джей“ ООД и е разпоредил издаването на лицензия на „О. Р. М“ ЕООД и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.
За да постанови оспореното съдебно решение, тричленният състав на ВАС, е приел, че решението на СЕМ, предмет на производството, е издадено от компетентен орган в рамките на правомощията му, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че е налице неспазване на законовоустановените рамки на оперативната самостоятелност на органа - материалноправните изисквания за извършване на оценителната дейност на органа. Приел е, че трима от членовете на експертната комисия – С.В, М.С и Б.Ж, не са поставили никаква оценка на „Радиокомпания Си. Джей“ ООД по критерий „Оценка на медийния опит“, подкритерий „Опит в телевизионната дейност“. Тримата членове на експертната комисия не са оценили по този показател на подкритерия и другите двама участника в конкурса. Посочил е, че дори и евентуалното поставяне на 0 точки, поради липса на опит в телевизионната дейност, да не е довело до промяна на резултата, то един от членовете на експертната комисия – С.В, не е извършила оценяване на тримата участника и по отношение на показателя „Опит в радиодейност в региона“. За този показател на подкритерия „Оценка на медийния опит“ са предвидени максимално 7 точки. Евентуалното оценяване на „Радиокомпания Си. Джей“ ООД с максималния брой 7 точки, би довело до промяна на извършеното от експертната комисия класиране. С.В е оценила „Радиокомпания Си. Джей“ ООД със 78 точки, без обаче да оцени опита на участника в радиодейност в региона. Тричленният състав е обосновал извод, че евентуалното оценяване на „Радиокомпания Си. Джей“ ООД със 7 точки за опит в радиодейност в региона би формирало общ сбор точки 85, съответно 404 общ сбор, съответно 80, 8 точки, което променя класирането. Поради това съдът е приел, че са нарушени разпоредбите, както на чл. 116а, ал. 3, т. 6, чл. 116а, ал. 2 от ЗРТ, така и на чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 от ЗРТ – задължението на органа да се ръководи от интересите на обществото и да спазва принципа на защита на интересите на слушателите. Приел е, че в случая неоценяването на „Радиокомпания Си. Джей“ ООД от един от членовете на Експертната комисия по един от показателите на подкритерия „Оценка на медийния опит“ би могло да има отражение върху резултата от крайното класиране, поради което е отменил решението на СЕМ и е върнал преписката на органа да извърши ново оценяване само по отношение на „Радиокомпания Си. Джей“ ООД и „О. Р. М“ ООД, тъй като по отношение на „Фокус – Нунти“ ООД решение № РД-05-31 е влязло в сила. Решението е правилно.
Разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ гласи, че СЕМ въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, доклада на Експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, класира кандидатите и взема решение за издаване на лицензия за радио - или телевизионна дейност и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване от КРС на кандидата, класиран на първо място.
При постановяване на административния акт не са спазени административнопроизводствените правила, разписани в чл. 111 - чл. 116г от ЗРТ и в приетия с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 от ЗРТ Правилник за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Загл. изм. Протокол № 33 от 16.06.2009 г., изм. Протокол № 3 от 21.01.2014 г.). Съгласно чл. 1 от Правилника, с него се определят условията и редът за законосъобразно провеждане на конкурси за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръсквне, като процедурите се провеждат при съблюдаване на принципите за публичност, прозрачност и независимост, равнопоставено и конкурентно участие на всички кандидати (чл. 2, т. 4 и т. 5). Правилникът определя вътрешни правила по смисъла на чл. 13 от АПК, приложими при преценката за това законосъобразно ли е проведена конкурсната процедура и ограничаващи нормативно установените граници на оперативната самостоятелност на компетентния да издаде лицензия за радиодейност административен орган. Поради това разписаната с него процедура става част от административното производство по издаване на индивидуална лицензия за осъществяване на радио - и телевизионна дейност (арг. чл. 105 от ЗРТ) и нейното спазване е условие за законосъобразност на крайния акт. Пренебрегването на правилата опорочава постановеното в нарушение на същите решение, т. к. тези правила са гаранция за спазване на принципите на равенство, публичност и прозрачност, безпристрастност, последователност и предвидимост в административния процес.
В конкретния случай с обявяването на конкурсната процедура административният орган е заложил критерии и подкритерии за оценяване на проектите на кандидатите и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка със съответно посочване на цифровия израз на максималната възможна оценка в брой точки по всеки от тях (чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ). Въпросните критерии и подкритерии са съдържат в предоставените на всеки един от членовете на експертната комисия индивидуални таблици за оценка, в които в графа "тежест" е посочен възможният максимален брой точки, който може да бъде поставен на кандидата. В съответствие с разписаната в Правилника процедура, оценяването е извършено на два етапа: 1-ви етап: всеки член на експертната комисия е дал своята индивидуална оценка на кандидата по всеки отделен критерий; 2-ри етап: изчислена е окончателната комплексна оценка на всеки от участниците (чл. 26 от Правилника). Съобразно разпоредбата на чл. 27 от Правилника, членовете на Експертната комисия са се запознали лично с представените от кандидатите документация и са пристъпили към оценяваненето им по всеки от критериите и неговите подкритерии, съгласно конкурсните книжа. Изпълнена е нормата на чл. 28, ал. 1, изр. първо, която предвижда всеки член на Експертната комисия да попълни индивидуална таблица за оценяване и да мотивира поставената от него оценка. Същевременно второто изречение на визираната разпоредба изисква всеки член да даде оценка по всички критерии и подкритерии в съответствие с указания минимален и максимален брой точки. Неоценяването на „Радиокомпания Си. Джей“ ООД от един от членовете на експертната комисия по един от показателите на подкритерия „Оценка на медийния опит“ представлява пренебрегване на правилата и опорочаване на класирането. Обстоятелството, че и други участници не са оценени по този компонент, не променя значимостта на нарушението за резултата от крайното класиране. Касае се за съществено нарушение на правилата за оценяване, доколкото получаването на максимален брой точки от „Радиокомпания Си. Джей“ ООД, дори и при оценяване на другия участник в „О. Р. М“ ООД би могло да има отражение върху резултата от крайното класиране. Поради гореизложеното постановеният при игнориране на процедурните изисквания административен акт е издаден в нарушение на чл. 8, ал. 2, чл. 12 и чл. 13 от АПК.
Не са налице релевираните касационни основания за отмяна на съдебния акт, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора претенцията на ответника - „Радиокомпания Си. Джей“ ООД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на осн. чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и с чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ, СЕМ следва да бъде осъден да заплати в полза на дружеството сумата от 100, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.
По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 9677 от 16.07.2018 г. постановено по адм. дело № 5029/2017 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение.
ОСЪЖДА Съвета за електронни медии да заплати в полза на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД, ЕИК 131117650, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. „П. В“ № 3, сумата от 100, 00 лв. (сто лева) за юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно.