Производството е по чл. 288 ГПК, вр. § 74 от ПЗР на ЗИДГПК.

Постъпила е касационна жалба от Г. Г. Б., приподписана от адв.М., срещу решение от 01.07.2016г., постановено по в. гр. д.№1960/2016г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение от 09.11.2015г. по гр. д.№50718/2014г. на Софийски районен съд за отхвърляне на предявените от Г. Г. Б. искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ.

Касаторът счита, че е налице основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване. Поддържа също, че въззивното решение е недопустимо.

Ответникът по касационната жалба Център за временно настаняване „С. Д.“, чрез процесуален представител адв.К., оспорва наличието на основание за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, срещу обжалваемо решение, от легитимирана страна, която има интерес от обжалването и е процесуално допустима. Неоснователни са доводите на ответника по касация, че касационната жалба е недопустима. Същата е подадена в срока за касационно обжалване, от лице без представителна власт. Указанията на съда за представяне на доказателства за представителната власт на адв.Л., подал жалбата, са изпратени на страната чрез адв.Л. като процесуален представител, поради което връчването им на 17.10.2016г. така адресирани не е редовно връчване. С молба от 26.10.2016г. касаторът е потвърдил действията на адв.Л. по подаването на касационната жалба и е поискал да му бъде предоставена правна помощ, изразяваща се приподписване на касационната жалба и изготвяне на изложение на основанията за допускане на касационно обжалване. Молбата за предоставяне на правна помощ е оставена без уважение с определение от 07.11.2017г., съобщено на 04.12.2017г., със срок за обжалване до 04.12.2017г., влязло в сила като необжалвано. На 19.12.2017г. е подадена касационната жалба, приподписана от упълномощен представител адв.Ал.М. и изложение на основанията за допускане на касационно обжалване. До този момент по делото няма данни на страната да са давани указания за приподписване на касационната жалба от упълномощен адвокат и за представяне на изложение на основанията за допускане на касационно обжалване. Поради това касационната жалба е процесуално допустима.

Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр. отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК намира следното:

С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което са отхвърлени предявените от Г. Г. Б. срещу Център за временно настаняване „С. Д.“, искове за признаване за незаконно и отмяна на уволнението му, извършено със заповед №ЧР-665/08.09.2014г. на директор на ЦВН “Св.Д.“ на основание чл. 71, ал. 1 КТ – в срока за изпитване; за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност „общ работник “ и за заплащане на обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ.

Въззивният съд е приел за законосъобразно прекратяването на трудовото правоотношение между страните на приложеното от работодателя основание за уволнение – в срока за изпитване, уговорен в полза на работодателя. Позовавайки се на практиката на ВКС, изразена в определение № 301 от 24.03.2016 г. по гр. д. № 749/2016 г. на IV г. о., че в съдържанието на трудовия договор, респективно при изменението му по реда на чл. 119 КТ следва по ясен и недвусмислен начин да е посочено, че трудовото правоотношение е със срок за изпитване - т. е., да се отрази цифрово, че договорът се сключва при условията на чл. 70, ал. 1 КТ, въззивният съд е приел за неоснователно оплакването във въззивната жалба, че в случая не е налице действителна уговорка за срок за изпитване в полза на работодателя в допълнителното споразумение от 29.11.2013 г. Въззивният съд е приел, че трудово правоотношение на ищеца с ответника за длъжността „общ работник”, възникналото по силата на допълнително споразумение от 29.11.2013 г. е първо по смисъла на чл. 70, ал. 5 КТ и доколкото не е налице непосредствено предхождащо трудово правоотношение със същия служител, за същата работа /със същите основни трудови функции/, клаузата от допълнително споразумение от 29.11.2013 г., по силата на която работодателя има право да прекрати трудовия договор в срока за изпитване, е действителна и съобразена с разпоредбата на чл. 70, ал. 5 КТ, а доколкото в същото не е посочен срок на изпитване, същият следва да се счита за 6 месечен – арг. чл. 70, ал. 1, изр. 1 КТ. С оглед разпоредбата на чл. 70, ал. 4 КТ, според която в срока за изпитването не се включва времето, през което работникът или служителят е бил в законоустановен отпуск, и установената продължителност на ползваните от работника след заемането на новата длъжност отпуски за временна нетрудоспорсобност, въззивният съд е приел, че работодателят е можел да упражни правото по чл. 71, ал. 1 КТ до месец декември 2014 г., поради което законосъобразно го е упражнил с процесната заповед №ЧР-665/08.09.2014 г.

Касаторът сочи, че въззивното решение е недопустимо, тъй като заявил исковете по чл. 344, ал. 1, т. 2 и 3 КТ само в случай на уважаване на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, поради което счита, че постановяването на решения по тях при отхвърляне на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ е недопустимо. Настоящият съдебен състав не намира вероятност въззивното решение да се окаже недопустимо в частите по отношение на посочените от касатора искове. При евентуалното съединение, ако се уважи главния иск, съдът изобщо не дължи произнасяне по евентуалния. Предгледът на практиката на ВКС през последните години сочи, че връзката на обусловеност между исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-2 КТ като резултат не обуславя евентуално съединение, след като съдът се произнася с решението си и по обусловения иск. Кумулативно е съединяването с конститутивния иск /по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ/ на осъдителния иск относно притезания, породени от конститутивното решение /по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ/. Допустимо е при условията на евентуалност да бъдат съединени искове по чл. 344, ал. 1, т. 1и 2 КТ /за признаване на незаконността на уволнението, неговата отмяна и възстановяване на работа/ и по чл. 224, ал. 1 КТ /за заплащане на парично обезщетение за неизползван платен годишен отпуск/ при прекратяване на трудово правоотношение/. Двата иска не могат да се съединят кумулативно, тъй като има, взаимно изключващи се основания – с първия се атакува прекратяването на трудовото правоотношение, а вторият е обусловен именно от това прекратяване. Критерият за извършване на преценка, дали съединяването е кумулативно или евентуално, е преценката, дали основанията на отделните искове се изключват, или може да са налице едновременно.

Касаторът, счита, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 ГПК, по въпроса: „следва ли в хипотезата на изменения на трудовото правотношение по чл. 119 КТ в споразуменитето по чл. 119 КТ изрично да се съдържа волеизявление, изразено с думи за въвеждане клауза със срок за изпитване“. Сочи, че по този въпрос въззивното решение е в противоречие с решение по гр. д.№1407/2010г. на ВКС, ІІІг. о., с което е прието, че в хипотезата на чл. 119 КТ в споразуменитето за изменение на трудовото правоотношение следва изрично да се съдържа воля за изпитване по чл. 70 КТ. В посоченото решение на въпроса, по който е било допуснато касационно обжалване: „допустимо ли е със споразумение между страните, сключено в рамките на договор за неопределено време, да се преуредят отношенията им така, че договорът да се трансформира в договор с клауза за изпитване или по-конкретно: уговаряне на срок за изпитване по отношение на нова длъжност, различна от тази, която служителят е заемал продължително време преди изменение на трудовия договор, с който се преназначава на новата длъжност“ е даден отговор, че след като в допълнително споразумение към трудовия договор е постигнато изрично съгласие на страните за заемането на нова длъжност, различна от тази по първоначалния трудов договор, няма пречка страните да договорят срок за изпитване за тази нова длъжност, което не е в нарушение на чл. 70, ал. 5 КТ. Въззивното решение не е в противоречие с посочената от касатора съдебна практика. Не е налице и основание по чл. 280, ал. 3 ГПК. Касаторът само е посочил разпоредбата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, но не е посочил и не е аргументирал поставените въпроси да са от значение за точното прилагане на закона, както и да са от значение за развитие на правото - т. 4 на ТР №1/2009г. по т. д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Отделно от това, разпоредбата на чл. 119 КТ не е непълна, неясна или противоречива, и по приложението й има съдебна практика, вкл. посочената от касатора. Изменението може да се изрази в отмяна на договорна клауза, в допълване с нова клауза или в промяна на съществуваща клауза. Изменението обаче може да бъде само изрично чрез съвпадащи волеизявления на страните за конкретната клауза. Съобразно разпоредбата на чл. 119 КТ изменението на трудовия договор по взаимно съгласие може да бъде извършено само в писмена форма. Това отговаря и на общото изискване за писмена форма на трудовия договор. Няма пречки страните да постигнат взаимно съгласие за изменение едновременно на повече от една клауза. Трудовият договор за изпитване може да се сключва и при изменение на трудовата функция по чл. 119 КТ – за новата длъжност, стига тя да е наистина различна и нова спрямо длъжността, която работникът или служителят е изпълнявал преди това. В изложението се съдържат доводи за неправилност на въззивното решение, които доводи не са относими към достъпа до касационно обжалване, а към основанията за неправилност на въззивното решение по чл. 281, т. 3 ГПК. По тях касационната инстанция се произнася само ако бъде допуснато касационно обжалване.

Касаторът сочи, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса: „процесуално задължен ли е въззивният съд в мотивите на своето решение да обсъди възраженията на страните, релевирани в основанието на въззивната жалба“, като конкретно сочи, че не са обсъдени доводите му за недопустимост на първоинстанционното решение, които видно от съдържанието на въззивната жалба са относно частта, в която съдът се е произнесъл по искове с правно осноание чл. 344, ал. 1, т. 2 и 3 КТ. Въззивният съд, видно от съдържанието на въззивното решение, е изложил съображения, че противно на поддържаното във въззивната жалба предявените от ищеца исковете по чл. 344, ал. 1, т. 2 и т. 3 КТ по своето правно естество винаги се считат предявени при условията на кумулативно обективно съединяване; че евентуалност е налице само и единствено в случаите, когато се цели един и същи позитивен правен резултат, но на различни основания, поради което в конкретния случай, с оглед заявената и искана от ищеца защита на твърдяно нарушено субективно право, не е при условията на евентуалност. Въззивният съд е отговорил на доводите във въззивната жаолба за частична недопустимост на въззивното решение. Несъгласието на касатора с изводите на въззивния съд не може да обоснове достъп до касационно обжалване.

Касаторът сочи, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса: „длъжен ли е въззивният съд да констатира допуснатите нарушения на съдопроизводствените правила от първоинстанционния съд във връзка с доклада на делото и следва ли да даде указания на страните да предприемат тези процесуални действия, изразяващи се в посочване на относими за делото доказателства във връзка с направени възражения, които не са извършили в първата инстанция поради непълнота на доклада, но които възражения са били предмет на разглеждане във въззивното решение и имат обуславящо значение за изхода на делото“. В изложението касаторът не е посочил относно които твърдени факти или възражения счита, че съдът е следвало, но не е разпределил доказателствената тежест /изложени са съображения относно делбено дело, каквото настоящото не е/; в касационната жалба оплакването за допуснати нарушения във връзка с доклада също са бланкетни/. Поради изложеното настоящият съдебен състав не намира да е налице соченото противоречие на въззивното решение с т. 2 на ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС и посочената от касатора практика по чл. 290 ГПК по поставения въпрос.

Касаторът счита, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса: „следва ли да се прилага института на срока за изпитване в хипотезата на чл. 119 КТ когато функциите на старата длъжност и новата такава не се различават съществено“. Според касатора по този въпрос въззивното решение е в противоречие с решение по гр. д.№2907/2013г. на ВКС, ІVг. о., с което е прието, че: „Отделните длъжности в предприятието на работодателя се разграничават по трудовата им функция, като всички длъжности показват известни сходства и различия; че за разграничаването на длъжностите обаче определящи са различията. Когато работодателят променя трудовата функция на някоя длъжност, той върши трансформация. Промяната може да се състои в прибавяне и/или отпадане на някои задължения, но за да се различават новите длъжности от старите, различията трябва да съществени. Изменението на трудовата функция при отпадане на някои от задълженията и запазване на останалите не е съществено.“. Приложеното решение на ВКС е постановено по въпрос: „за наличието на съществено изменение на трудовата функция при отпадане на едни функции и запазването на останалите“, какъвто въпрос не е разрешен и не е стоял за разрешаване по настоящото дело, поради което последното изречение от цитирания от касатора отговор на така поставения въпрос, даден в приложеното решение на ВКС, не е относимо към настоящото дело и неоснователно се твърди противоречие на въззивното решение с посочената практика на ВКС. В останалата част настоящият състав също не намира да е налице соченото от касатора противоречие. Въззивният съд е приел, че наличието на сходство в някои от неосновните трудови функции не може да обоснове извод, че въвеждането на клауза за срок на изпитване в допълнителното споразумение от 29.11.2013 чл. 70, ал. 1 КТ е в противоречие със забраната по чл. 70, ал. 5 от КТ, тъй като в случая е налице същественя промяна в основните трудови функции на изпълняванта от ищеца лъжност „общ работник“. Както се посочи по-горе, трудовият договор за изпитване може да се сключва и при изменение на трудовата функция по чл. 119 КТ – за новата длъжност, стига тя да е наистина различна и нова спрямо длъжността, която работникът или служителят е изпълнявал преди това. „Нова трудова функция“ е друга и различна по характер в сравнение с изпълняваната трудова функция, която съществено се различава от досега изпълняваната от работника или служителя. Това е въпрос на конкретна преценка във всеки отделен случай, която се извършва чрез сравняване на длъжностните характеристики на двете трудови функции – тази, по която е бил първоначално сключен трудовия договор и изменената трудова функция въз основа на споразумение между страните по чл. 119 КТ. Както се посочи по-горе, само при две различни трудови функции при преместването от едната на другата длъжност е оправдано сключването на трудов договор за изпитване за изпълнението на новата длъжност. В случая ищецът, сега жалбоподател, е поддържал по делото, вкл. във въззивната жалба, доводи, че трудовите функции за длъжностите са идентични, като във въззивното решение е прието въз основа на сравняване на длъжностните характеристики на двете трудови функции са различни. Обаче поставеният от касатора въпрос предпоставя в себе си да е прието за установено, че функциите на старата длъжност и новата такава не се различават съществено, и следвателно предпоставя в себе си неправилност на извода на въззивния съд, че трудовите функции са различни, поради което следва да се приеме, че така поставеният въпрос не представлява правен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като не е разрешен от въззивния съд.

Касаторът сочи, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса:“следва ли в хипотеза на предявени съединени евентуални икове съдът да се произнася по същество на евентуалните искове при неуважаване на главния иск спямо който се предядяват евентуалните искове“. Счита, че по този въпрос въззивното решение е в проитворечие с решение по т. д.№196/2011г. на ВКС, Іт. о. Настоящият съдебен състав не намира да е налице соченото от касатора противоречие. Както е прието и в посоченото от касатора решеине на ВКС:

Критерият за определяне на вида на съединяването на исковете е дали основанията, на които са предявени, се изключват или могат да са налице едновременно и независимо едно от друго, както и относно правните последици от уважаването на всеки един от исковете. Основанието на иска се определя от съда въз основа на обстоятелствата, на които се позовава ищеца в исковата молба, за да извлече претендираното право, което свързва със заявения петитум на иска. Следователно, след като определянето на основанието на предявения иск е процесуално задължение на съда, то съдът, разглеждащ спора, извършва и преценка за съотношението, в което се намират помежду си съединените искове, като не е обвързан от изявлението на ищеца относно обективното съединяване на исковете. В този смисъл са мотивите на решение по гр. д.№ 1363/09г. на ВКС, ІV г. о.

Предвид изложеното не следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на делото и на основание чл. 81 ГПК на ответника по касация следва да се присъдят направените разноски за касационното производство в размер на 300лв. – за адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отд.

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение от 01.07.2016г., постановено по в. гр. д.№1960/2016г. на Софийски градски съд.

ОСЪЖДА Г. Г. Б. с ЕГН [ЕГН] да заплати на Център за временно настаняване „С. Д.“, [населено място],[жк], [жилищен адрес] сумата 300лв. – разноски по делото.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: