Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ към Министерство на околната среда и водите, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 4141/20.06.2017 г. постановено по административно дело № 1572 по описа за 2017 г. на Административен съд София - град, с което е отменено Решение от 26.01.2017г. на Ръководителя на УО на оперативна програма „ Околна среда 2014-2020г.“ и Г. Д на Г. Д „Оперативна програма Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите и са присъдени разноски с оглед изхода на спора.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил подробно всички доводи на касатора наведени в първоинстанционното производство. Съдът неправилно е приел, че не е налице нарушение по т. 4 от МОФК, тъй като в този случай РУО действа в условията на обвързана компетентност и няма нужда да излага мотиви за финансовото влияние, за размера, за приложимия метод, за причинно-следствена връзка между нарушението и вредата. Дори да е налице само едно от нарушенията по т. 9 от МОФК, е налице нередност по смисъла на посочената разпоредба. Нормите на чл. 50 и чл. 51 ЗОП отм. са диспозитивни доколкото възложителят преценява дали да постави подобно изискване, което те да доказват, но бъде ли поставено такова изискване, то нормите са императивни в смисъл, че доказването става само с посочените в закона документи. Твърди се, че присъденият от АССГ размер на разноски е прекомерен по смисъла на чл. 78, ал. 5 ГПК до степен, че представлява неоснователно обогатяване, тъй като адвоката се е явявал за кратко в съдебно заседание. Тъй като е отхвърлена претенцията на жалбоподателя за нищожност на решението, се твърди, че в тази част органът е спечелил делото. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на сторените по делото разноски, за които е приложен списък. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът – О. В, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски, за които представя списък по чл. 80 ГПК.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
С процесното решение, съставът на АССГ е отменил Решение от 26.01.2017г. на Ръководителя на УО на оперативна програма „ Околна среда 2014-2020г.“ и Г. Д на Г. Д „Оперативна програма Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.
За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че О. В е бенефициент по проект № BG16М1OР002-1.005-0005-„Интегриран проект за воден цикъл на [населено място] - II ра фаза“ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г“ и в тази връзка е сключила административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16М1OР002-1.005-0005-С01. На 13.05.2011г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с възложител община В. с предмет „ Инженеринг за реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води [населено място]“.
Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен договор № С-166/11.09.2012г. от О. В с [фирма] на стойност 15 777 158, 85 лева без ДДС.
По време на извършване на процедурата по ЗОП отм. от страна на УО по ОПАК не са констатирани нарушения и несъответствия с разпоредбите на ЗОП отм.
След приключване на проекта е осъществен контрол за законосъобразност на проведената открита процедура по ЗОП отм. от Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“,
Въз основа на осъществения контрол Ръководителят на УО на Оперативна програма “Околна среда 2014-20120г.“ е издал и оспорвания индивидуален административен акт - Решение от 26.01.2017г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор С-166/11.09.2012г. на бенефициента О. В на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 4 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (МОФК отм. ,
При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на АССГ е посочил, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона.
По отношение на първото нарушение, съдът е приел, че правилно административният орган е посочил, че определеният срок за закупуване на офертите, е в противоречие с чл. 28, ал. 5 ЗОП отм. и е налице нарушение. От друга страна обаче, съдът е счел, че така допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение на императивна норма на закона, няма финансово отражение, тъй като не са настъпили и не биха могли да настъпят вредни последици и това нарушение не следва да се квалифицира като „нередност“.
По отношение на второто нарушение, първоинстанционният съд е намерил за неправилен извода на административния орган за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. тъй като процедурата за обществената поръчка е открита на 13.05.2011 г., а възложителят е поставил изискване участниците да представят списък на договори, сходни с предмета на поръчката, които са успешно приключили именно през последните пет години, от 2006 до 2010 година, без значение дали същите са календарни, тъй като времето като срок е абсолютно идентично.
Съдът е обосновал извод за липса на нарушение по чл. 51, ал. 1, т. 8 ЗОП отм. тъй като в случая възложителят е действал при условията на оперативна самостоятелност в съответствие с чл. 25, ал. 6 вр. ал. 2, т. 6 от ЗОП отм. , а именно допълнително поставените от него критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности, както и посочване на документите, с които те се доказват, са съобразени изцяло и съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. В обявлението за откриване на процедурата по ЗОП отм. възложителят е упоменал и израза „друг еквивалентен документ", който всъщност може да бъде, именно документът по чл. 51, ал. 1, т. 8, а именно - декларация за средния годишен брой на работниците и служителите и за броя на ръководните служители на кандидата или участника за последните три години. Предвид това, съдът е приел, че липсва допуснато нарушение на ЗОП отм. с поставяне на такова изискване от възложителя и същото не е довело до ограничаване участието на потенциални кандидати. По изложените съображения е направен извод за липса на нарушение на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК отм. .
Относно законосъобразността на определения размер на финансовата корекция, съдът е посочил, че последният е определен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до нарушение на материалния закон, тъй като в акта не е посочено кое от двете установени нарушения - това по т. 1 от акта или това по т. 2, е по-сериозното нарушение, чийто процентен показател е приложен за определяне на финансовата корекция, съгласно чл. 10, ал. 3 МОФК, независимо, че и за двете констатирани нарушения е определен един и същ процентен показател - 5 %. С налагането на една финансова корекция от 5 % за две нарушения, на практика се е стигнало до кумулиране на финансови корекции, което не е допустимо.
По отношение възражението на ответника за прекомерност на претендираните разноски от жалбоподателя, съставът на съда е приел, че последното е неоснователно, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 8 ал. 1 т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при интерес от 100 000 лева до 1 000 000 лева - минималното адвокатско възнаграждения възлиза на 3530 лева плюс 1% за горницата над 100 000 лева, което се равнява на 10 191, 58 лева и е в повече от заявеното от страна на процесуалния представител на жалбоподателя.
Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон.
В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – О. В има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че са налице нарушения на т. 4 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм. ДВ бр. 31 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) и на чл. 28, ал. 5, чл. 25, ал. 5, чл. 2, т. 2 и т. 3 и чл. 51, ал. 1, т. 2 и т. 8 ЗОП отм. , Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 3 ЗУСЕСИФ нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 – 2020 г., доколкото не противоречат на този закон. С Методологията отм. , Министерски съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014 г. - 2020 г. следва да се приеме, че именно Методологията отм. е актът, който определя видовете нередности по ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Административният орган е констатирал конкретни нарушения по обществена поръчка с предмет "Инженеринг за реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води [населено място]", като на основание чл. 11, ал. 1, т. 1 МОФК, с обжалваното решение е определил на О. В финансова корекция в общ размер на 788857, 94 лева без ДДС, или 5 % от стойността на Договор № С-166/ 11.09.2012г. с изпълнител [фирма] на стойност 15 777 158, 85 лв. без ДДС.
Първото констатирано нарушение е по чл. 28, ал. 5 ЗОП отм. , в приложимата редакция) – намаляване на срока за закупуване на документация за участие. Първоначално срокът за закупуване на документация за участие е бил до 10.06.2011 г., а срокът за получаване на оферти - 20.06.2011 г. Впоследствие с решения за промяна, възложителят е определил срок за получаване на оферти до 11.07.2011 г., а срок за закупуване на документацията 17.06.2011 г., т. е. срокът за закупуване на документацията е 24 дни преди изтичане на срока за получаване на оферти. Съгласно чл. 28, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция), документацията за участие може да се закупува до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. В конкретния случай това изискване не е спазено, тъй като определеният срок за закупуване на документи превишава с 14 дни законоустановения такъв, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Неправилни са изводите на съда, че независимо от допуснатото нарушение, последното няма финансово отражение, тъй като не са настъпили и не биха могли да настъпят вредни последици. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). С оглед на характера на нарушението, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията отм. , Размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора (чл. 9, ал. 1 МОФК отм. , Следователно изводите на първоинстанционния съд в тази насока противоречат на приложимия материален закон.
[фирма]