Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на директора на Дирекция „ОДОП" - гр. В. Търново към ЦУ на НАП, против решение № 538 от 16.11.2012 г. на Административен съд гр. В. Търново /АС/, постановено по адм. д.№ 383 по описа за 2012 г., В ЧАСТТА с която по жалба на Н. Г. М., в качеството му на едноличен търговец /ЕТ/ „Н. М. - Химеко" със седалище и адрес на управление гр. Г. Оряховица, е отменен Ревизионен акт /РА/ № 041102730/ 08.12.2011 г., поправен с РАПРА № 1200074/ 03.01.2012 г., и двата издадени от орган по приходите при ТД на НАП - гр. В. Търново, потвърден с Решение № 125/ 06.03.2012 г. на директора на Дирекция „ОУИ" - гр. В. Търново към ЦУ на НАП.

В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуални правила и необоснованост, представляващи касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложени съображения, обосноваващи посочените основания, касаторът моли решението да бъде отменено и делото да бъде решено по същество, като бъде отхвърлена жалбата против РА в обжалваната част. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба - Н. Г. М., в качеството му на ЕТ „Н. М. - Химеко" не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218 ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна.

Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 041102730/ 08.12.2011 г., поправен с РАПРА № 1200074/ 03.01.2012 г., и двата издадени от орган по приходите при ТД на НАП - гр. В. Търново, потвърден след обжалване по административен ред с Решение № 125/ 06.03.2012 г. на директора на Дирекция „ОУИ" - гр. В. Търново към ЦУ на НАП, с който на Н. Г. М., в качеството му на ЕТ „Н. М. – Химеко са определени допълнителни задължения общо в размер на 33 893.08 лв., от които за данъчни периоди м. 07 и м. 08.2006г., допълнително начислен ДДС в размер на 19 467, 43 лв. ведно със съответните лихви за просрочие в размер на 10 944, 54 лв. и данък по чл. 35 от ЗОДФЛ отм. за 2006 г. в размер на 1 082, 01 лв. и лихви за просрочие в размер на 641, 53 лв., от които 24, 80 лв. за невнесени в срок авансови вноски.

С обжалвата в настоящото производство част на решението на АС е отменен процесния РА, в частта му, с която на ЕТ е начислен ДДС в размер на 16325, 59 лева за данъчни периоди м. 07 и м. 08.2006г. по фактури, издадени от ЕТ „Никанто - Н. В.", „Гилмар" ЕООД, ЕТ „Вачев - С. В." и ЕТ „АНВ - А. Н." и са начислени съответните лихви за забава.

В частта в която жалбата е отхвърлена, решението е влязло в законна сила и не е предмет на настоящото производство.

На първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. Ревизията е извършена по особения ред на чл. 122 от ДОПК, тъй като в хода на ревизията е установено наличие на данни за укрити приходи или доходи - предпоставка по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, като е спазена процедурата по чл. 124 от ДОПК. В решението на решаващия орган е прието налииче на предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК, т. е.

липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане

От фактическа страна досежно процесните доставчици съдът е приел за установено, че предвид заключението на съдебно-графическа и съдебно-счетоводна експертизи и изслушаните показанията на свидетели - материално отговорните лица на обектите на Мънгов към 2006 година не се установява факта на получане от ЕТ на процесните стоки, поради което е и невъзможна последващата им продажба или друг начин на разходване и съответно генерирането на приходи, които да са укрити.

В тази насока съдът е обсъдил заключението на графологическата експертиза, от която се установява, че спорните фактури не съдържат подписи за получател, положени от лицата Капнилова, Мънгова и Згурева - на длъжност продавач-консултанти и материално отговорни лица в търговските обекти на жалбоподателя към ревизирания момент, както и от самия Н. М..

Във връзка с откритото по реда на чл. 193, ал. 1 от ГПК, вр. § 2 от ДР на ДОПК производство по оспорване от жалбоподателя на процесните фактури и заявеното от ответника, че ще се ползва от тези документи, в хода на производството от тази страна не са представени допълнителни доказателства извън събраните в хода на ревизията.

От заключението на ССЕ съдът е приел за установено, че жалбоподателят е прилагал двустранна форма на счетоводство, използван е специализиран софтуерен продукт, индивидуален сметкоплан, изготвени са синтетични и аналитични регистри, като съществува равенство и връзка между тях, съставени са оборотни ведомости и главна книга. Неосчетоводяването на процесните фактури, съдът е приел, че би представлявало нарушение на счетоводните правила само ако жалбоподателят е следвало да ги осчетоводи, което задължение възниква ако същите са му редовно издадени. Позовал се е на разпоредбата на чл. 6 от ЗДДС отм. и е приел, че за да осчетоводи процесните фактури жалбоподателят следва да е придобил правото на собственост върху стоката или други вещни права, когато това става срещу насрещна престация на основание сключена сделка.

В тази насока съдът е приел, че незаконосъобразно органът по приходите са приели, че цигарите и други стоки по процесните фактури, са предадени на жалбоподателя само въз основа на фактурите и на писмените обяснения на представителите на доставчиците, събрани в хода на извършените насрещни проверки. Предвид обстоятелството, че процесните стоки са родово. определени съдът е приел, че по делото липсват приемо-предавателни протоколи или други доказателства за транспортиране и реално предаване на стоките Факта, че фактурите са осчетоводени при доставчиците, съдът е приле, че не обосновава извода за предаване на стоките, като за основателен е приел довода на жалбоподателя за липса на цялостна проверка в счетоводството на доставчиците, т. е. в РА липсват доводи относно редовността на счетоводната отчетност на доставчиците

Предвид липсата на доказателства ангажирани от представителя на ответника досежно откритото производство по оспорване на процесните фактури, съдът е приел, че единствено неподписани от получателя фактури и писмените обяснения на представляващите процесните доставчици, не удостоверят действително реализирани облагаеми доставки на стоки. От представените от ЕТ „АНВ - А. Н." пътни листи не може да бъде направен извод за относимостта им към доставките, описани в РА. На следващо място в откритото производство по оспорването им от ответника по жалбата не са ангажирани доказателства относно истинността на същите. Решението е правилно.

Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила, фактическа обстановка по делото, съдът е достигнал да законосъобразни правни изводи.

На първо място е неоснователен довода на касатора, че факта на реалното предаване на стоката по смисъла на чл. 6 от ЗДДС отм. , не следва да бъде изследван, тъй като РА не е издаден във връзка с отказано право на данъчен кредит, а въз основа на установени предпоставки на чл. 122 ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК.

Както правилно е приел АС въпреки, че производството по делото е във връзка с установени неотчетени приходи от търговеца и нередовно водено счетоводство, именно реалното предаване на стоките обуславя и факта на получаването им, респективно последващата им реализация, т. е доходи, които не са декларирани.

В конкретния случай правилно АС е кредитирал заключението на съдебно-графологическата експретиза и въз основа на нея е приел за установено, че подписа положен за получател върху спорните фактури не е положен както от собственика на ЕТ, така и от определените от него материално отговорните лица на обектите на Мънгов към 2006 година. В тази насока е неоснователен довода на касатора, свързан с обстоятелството, че за процесната 2006г. търговеца е имал назначени още 20 работника, тъй като заключението е прието в хода на съдебното производство без оспорване и без доводите изложени в касационната жалба. Не е поставена допълнителна задача на вещото лице, поради което предвид заповедите изходящи от ЕТ за определяне на МОЛ, които не са оспорени в хода на съдебното производство, правилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице и е извел извода, че процесните фактури не са подписани от получателя-ответник по касационната жалба.

След изрично заявеното становище на касатора, че ще се ползва от процесните фактури други доказателства за получаване на стоката не са ангажирани в хода на съдебното производство. Представените пътни листи от ЕТ „АНВ - А. Н." изхождат от него и във връзка с оспорването им от касатора не са ангажирани доказателства. В тази насока е неоснователен довода на касатора за неправилно разпределение на доказателствената тежест в процеса. Факта, че данъчната администрация не участва в търговските отношения между двете страни не налага на извода, че същата при извършване на насрещна порверка на доставчиците не е разполагала с процесуална възможност да изиска необходимите доказатества за установяване реалното предаване на стоките. Наред с това в съдебното производство касаторът е разполагал с процесуална възможност визирана в чл. 192 от ГПК, като е неоснователен довода в жалбата, че тези факти е невъзможно да бъда доказани от приходната администрация в рамките на производство за определяне на данъчни задължения, извършени по общия ред. Именно разпоредбата на чл. 122 ал. 2, т. 15 от ДОПК задължава органа по приходите при определяне на данъчната основа по реда на чл. 122 ал. 2, да вземе предвид получените и извършени доставки и упражнено право на данъчен кредит.

От разпита на служители на ЕТ, чиито показания правилно съдът е приел, че следва да бъдат кредитирани, тъй като са в съответствие с останалите доказателства по делото, се установява, че жалбоподателят няма материално-техническа обезпеченост да съхранява стоки от вида на процесните в количествата, които са предмет на спорните фактури. Този факта не е оборен от органа по приходите, като липсват доказателства в обратния смисъл събрани в хода на ревизията или съдебното обжалване след изслушване на свидетелските показания.

Само установения в хода на ревизията факт на нередовно водено счетоводство от ЕТ не може да обоснове извода, че процесните стоки са получени, респективно продадени и е получен доход.

В тази насока основателно съдът е възприел довода на ЕТ, че липсва проверка за редовността на счетоводството на доставчиците, като факта, че процесните фактури са осчетоводени не налага на извода, че доставката е реално извършена, в случая стоката получена и впоследствие продадена.

Неоснователен е довода, че ЕТ е твърдял липса на получена стока и по останалите фактури, за които съдът е установил, че РА е законосъобразен, поради което поведението му налага на извода за наличие и на процесните доставки. Действително по няколко фактури е установено, че подписа е положен от собственика на ЕТ, но този факт не е установен по отношение на процесните фактури.

Предвид на изложеното и при липса на наведените касационни основания, решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221 ал. 2 от АПК

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

в обжалваната част

решение № 538 от 16.11.2012 г. на Административен съд гр. В. Търново /АС/, постановено по адм. д.№ 383 по описа за 2012 г.

Решението е окончателно и не може да се обжалва.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Ц. Т.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Е. М./п/ К. К.

Е.М.