Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от обединение [фирма] със съдружници [фирма] и [фирма], представлявано от управителите им съответно М. Б. С.-П. и И. Г. Г., подадена против Решение № 347 от 29.03.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-185/28.02.2018 г., с което по жалба от обединение [фирма] е отменено Решение № РД-02-36-100/31.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на средносрочна оценка на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020", открита с Решение за откриване на процедурата № РД-02-36-980/08.09.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство.
С касационната жалба са релевирни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отхвърлена жалбата срещу решението на възложителя за класиране в процедурата.
Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.
Ответната страна - О. [], редовно призован чрез процесуален представител адв. Р. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.
Ответните страни - [фирма], [фирма] и [фирма] като участници в О. [] не са представлявани и не ангажират становище.
Ответната страна - Министърът на регионалното развитие и благоустройството, редовно призован, не се представлява.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице визираните от касатора нарушения на ЗОП.
Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С Решение № РД-02-36-980 от дата 08.09.2017 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на средносрочна оценка на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020".С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно т. 4.1.1. от Техническата спецификация, която е част от документацията за участие в процедурата, задачата, предмет на обществената поръчка, има следния обхват: "Задачата, съгласно изменения през м. юни 2017 г. с Решение на Комитета за наблюдение на ОПРР 2014-2020 План за оценка на оперативната програма, е насочена към девет основни тематични оценки: Оценка на съответствието на процедурите на УО, вкл. и за предоставяне на БФП, с целите на ОПРР 2014-2020, Оценка на финансовото изпълнение на ОПРР 2014-2020, Оценка на изпълнението и резултатите на ОПРР 2014-2020 по приоритетни оси 2 до 7, Оценка на съществуващата стратегическа, правна и регулаторна рамка и на нейната приложимост, както и на инвестиционната среда, свързана с предварителните условия за ЕСИФ 2014-2020, Оценка на изпълнение на действията за градско развитие, съгласно чл. 7 от Регламента за ЕФРР 1301/2013, Оценка на подготовката на финансовите инструменти, Първи тригодишен екологичен доклад, Оценка на координацията с други оперативни програми и Оценка на социално-икономическата среда и актуалността на методологията за определяне на индикаторите на ОПРР 2014-2020." В т. 4.1.2. от Техническата спецификация са посочени основните тематични оценки и оценъчни въпроси, като е указано, че "Изпълнителят следва да осъществи оценката въз основа на предварително формулираните оценъчни въпроси, които да бъдат изброени към всяка дейност и развити в техническата оферта на Изпълнителя. Участниците следва да представят по-задълбочено предложение за оценка по посочените по-долу направления/дейности и да представят допълнителни оценъчни въпроси в своята оферта."
Съгласно посочените в т. 4.2. от техническата спецификация изисквания, "Изпълнителят трябва да изготви и внесе тематични доклади по 9-те дейности, съгласно т. 4.1.2. "Основни тематични оценки и оценъчни въпроси" на Техническата спецификация. Тези тематични доклади трябва да дават отговори на съответните оценъчни въпроси и да извеждат основни изводи и препоръки. Всеки доклад следва да съдържа елементите, посочени в т. 4.1.4. "Структура и съдържание на средносрочната оценка на ОПРР 2014-2020" на Техническата спецификация".
Критерий за оценка на офертите е ..."икономически най-изгодна оферта" по критерий оптималното съотношение качество/цена.
За всяка една от 9-те тематични оценки от техническата спецификация се оценява предложената от участника методология за оценка, както и по един специфичен елемент, ключов за съответната тематична оценка. За тематичната оценка, свързана с градското развитие се оценяват два ключови елемента, тъй като тази тематична оценка е с най-голямо значение за изпълнението на ОПРР 2014-2020.
Показателят включва 19 подпоказателя (по 2 подпоказателя за 8 от 9-те тематични оценки от техническата спецификация и 3 подпоказателя за тематичната цел за градското развитие). Всеки от 19-те подпоказателя се оценява с 1 (една), 2 (две) или 3 (три) точки.
В приложения към документацията Образец № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя", участниците следа да попълнят следната относима информация: "...Предлагаме да изпълним предмета на обществената поръчка, както следва: (Участникът следва да опише подробно обхвата, подхода и етапите на оценката, както и набора от информация, която ще бъде анализирана за целите на оценката, както и да представи разписани методи, които ще бъдат използвани при осъществяването на оценката.)
В обявения за това срок са подадени 9 (девет) оферти за участие в процедурата, между които от О. [] и О. [].
С. З № РД-02-36-1197/08.11.2017 г. възложителят е назначил комисия, която да извърши подбор на участниците, разгледа, оцени и класира подадените оферти.
В Протокол № 2 от работата на комисията при разглеждане на техническите предложения на участниците, допуснати до този етап, по отношение на участника О. [] комисията е констатирала редица непълноти, поради които е оценила предложението по съответните подпоказатели с по малък брой точки от максималните 3 като е посочила несъответствията и ги е съотнесла към утвърдената методика и скала за оценяване.
Така например по отношение подпоказател 2.1 "Оценка на предложената методология за оценка и за отговори на оценъчните въпроси, съгласно т. 4.1.2 от Техническата спецификация, е приела, че „предложената методология не се основава на референции към конкретни примери за подобен тип оценки, които са относими към изискванията за Тематична оценка 2…”, поради което е присъдила 2 от 3 точки. По отношение подпоказател 2.2 „Оценка на предложената структура на анализа и представяне на резултатите от тематичната оценка” е посочено, че „Участникът е предложил структура на анализа, но не и подход за представяне на резултатите, който проследява връзката между анализ, изводи, констатации и препоръки, предложената от участника структура не се базирана на добри практики”, поради което му е присъдила 1 от 3 точки. По подпоказател 4.2 „Оценка на предложената структура на екологичния доклад” е прието, че участникът не е описал основните стъпки на процеса, които са относими към изискванията за съдържание на Тематична оценка 4, посочени в т. 4.1.4. "Структура и съдържание на средносрочната оценка ОПРР 2014-2020", видно от обосновката и представените примери /доказателства от участника, предложил е структура на анализа, но не е предложил подход за представяне на резултатите, който проследява връзката между анализ, изводи, констатации и препоръки. Поради това по подпоказател 4.2 "Оценка на предложената структура на екологичния доклад" е присъдила 1 от 3 точки.
По подпоказател 5.2 „Оценка на предложения механизъм за анализ и представяне на резултатите от оценката” за да присъди 1 от 3 точки, комисията е приела, че „Участникът не е описал основните стъпки на процеса, които са относими към изискванията за съдържание на Тематична оценка 5, посочени в т. 4.1.4. "Структура и съдържание на средносрочната оценка ОПРР 2014-2020", видно от представените от участника обосновки и доказателства. В предложението не е предложил концепция за изготвяне на логически компютърни модели (компютърни симулации/ визуализации) за прогнозиране на усвояването на средства по програмата, която се базира на добри практики, относими към тематична оценка 5 "Оценка на финансовото изпълнение на ОПРР 2014-2020".Участникът не е представил предложение за визуализиране на резултатите (примерни таблици, графики, схеми), които ще повишат качеството на доклада по тематичната оценка, пояснявайки причинно-следствена връзка между източниците на информация и съответните изводи”.
По подпоказател 6.2 „Оценка на предложения подход за анализ и комуникация със заинтересованите страни” за да присъди 1 от 3 точки, комисията е приела освен другото, че „Участникът е предложил структура на анализа, но не е предложил подход за представяне на резултатите, който проследява връзката между анализ, изводи, констатации и препоръки”.
По подпоказател 7.2 „Оценка на предложения подход за проследяване и отчитане на индикаторите за резултат и продукт”, за да присъди 1 от 3 точки, комисията е приела освен другото, че „Участникът не е предложил да включи в доклада по тематичната оценка поне по два алтернативни подхода за определяне на стойности на всеки от индикаторите за продукт, включени в рамката за изпълнение на ОПРР 2014-2020 и индикаторите за продукт и за резултат, включени в ОПРР 2014-2020”.
По подпоказател 8.2 „Оценка на предложението за извършване на посещенията на място в общините” за да присъди 1 от 3 точки, комисията е приела освен другото, че „Участникът не е описал основните стъпки на процеса, които доказват съответствие с изискванията на техническата спецификация за провеждане на фокус групи в градовете с цел да се обобщи мнението на заинтересованите страни на местно ниво и да се изведат препоръки. Участникът не е представил концепция за посещенията на място, която позволява да бъдат обхванати всички заинтересовани страни в съответните градове”.
По подпоказател 9.2 „Оценка на предложения подход за анализ на информацията и за аргументиране на изменение на ОПРР 2014-2020” за да присъди 1 от 3 точки, комисията е приела освен другото, че „Участникът e предложил механизъм за събиране на необходимата информация, който демонстрира обхващане на всички оценъчни въпроси, но не е описал основните стъпки на процеса, които са в съответствие с изискванията за съдържание на Тематична оценка 9, посочени в т. 4.1.4. "Структура и съдържание на средносрочната оценка ОПРР 2014-2020", видно от представените от участника обосновки и доказателства.
Въз основа на утвърдената методика, крайните оценки на техническото предложение на този участник по К1 е 34 точки, а по показател П2 - "ИЗВЪРШВАНЕ НА ТЕМАТИЧНИ ОЦЕНКИ" - 35, 79 точки."
Подобен анализ е направен и по отношение на техническото предложение на другия участник и настоящ касатор О. [], при което е прието, че оценката на техническото предложение на този участник по К1 е 44 точки, а по показател П2 - "ИЗВЪРШВАНЕ НА ТЕМАТИЧНИ ОЦЕНКИ" - 46, 32 точки."
За резултатите от работата си комисията е изготвила доклад, в който е посочила класирането на участниците от проведената процедура и е направила предложение на възложителя да сключи договор за възлагане на изпълнението на предмета на обществената поръчка с класираният на първо място участник и предложил икономически най-изгодна оферта, а именно - ОБЕДИНЕНИЕ [фирма] с мотиви, че „предложената оферта от участника отговаря в пълна степен на изискванията на Възложителя, заложени в Обявлението и Документацията за участие по настоящата обществената поръчка. Участникът е получил най-висока комплексна оценка 75, 71 точки".
С Решение № РД-02-36-100/31.01.2018 г. министърът на регионалното развитие и благоустройство обявява класирането на участниците, както следва:1. На първо място - О. [] с комплексна оценка от 75, 71 точки; 2. На второ място - О. [] с комплексна оценка от 74, 38 точки; 3. На трето място - [фирма] с комплексна оценка от 73, 23 точки, и така-нататък до осмо място.
Решението на възложителя е обжалвано пред КЗК от О. [].
В протеклото производство пред КЗК са обсъдени доводите в жалбата, като голяма част от тях КЗК е приела за неоснователни, а останалите и в частност най-вече доводите за нарушение на методиката за оценяване - за основателни и водещи до незаконосъобразност на решението на възложителя, обуславящо отмяната му, за което се е мотивирала. В тази връзка основно е прието, че че помощният орган на възложителя неправилно, необосновано и в противоречие с утвърдената методика за оценка е оценил техническото предложение на жалбоподателя по подпоказатели 5.2. "Оценка на предложения механизъм за анализ и представяне на резултатите от оценката", 7.2. "Оценка на предложения подход за проследяване и отчитане на индикаторите за резултат и продукт", 8.2. "Оценка на предложението за извършване на посещенията на място в общините" и 9.2. "Оценка на предложения подход за анализ на информацията и за аргументиране на изменение на ОПРР 2014-2020". Оценяването на участника обединение [фирма] се явява ненадлежно мотивирано, тъй като комисията на възложителя не е спазила предварително обявената от възложителя методика за оценка и не е изложила относими и адекватни мотиви, кореспондиращи с техническото предложение на жалбоподателя и с указанията в методиката. Допуснатото от комисията нарушение на предварително обявената и влязла в сила методика за оценка е съществено и е основание за отмяна на решението за класиране на участниците в процедурата.
При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон –ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано.
Съобразно наведените с жалбата обстоятелства, КЗК в рамките на своите правомощия е извършила внимателен анализ чрез съпоставка на изискванията на възложителя по техническите показатели с техническото предложение на участника О. [] и констатациите и оценяването на комисията във връзка с тях. В резултат на това е установено, че комисията при възложителя необосновано и в противоречие с утвърдената методика за оценка е оценила техническо предложение на този участник по подпоказатели ПП 2.1 "Оценка на предложената методология за оценка и за отговори на оценъчните въпроси, съгласно т. 4.1.2 от Техническата спецификация", ПП 2.2. "Оценка на предложената структура на анализа и представяне на резултатите от тематичната оценка", ПП 4.2 "Оценка на предложената структура на екологичния доклад", ПП 5.2 "Оценка на предложения механизъм за анализ и представяне на резултатите от оценката", ПП 6.2. "Оценка на предложения подход за анализ и комуникация със заинтересованите страни", ПП 7.2. "Оценка на предложения подход за проследяване и отчитане на индикаторите за резултат и продукт", ПП 8.2 "Оценка на предложението за извършване на посещенията на място в общините" и ПП 9.2. "Оценка на предложения подход за анализ на информацията и за аргументиране на изменение на ОПРР 2014-2020". Прието е, че представеното от обединение [фирма] в техническо предложение не са налице визираните от помощната комисия непълноти и несъответствия по горепосочените подпоказатели и в тази връзка по отношение на същите е следвало да бъде оценено с по-висок брой точки, съгласно методиката за оценка.
Съобразно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП, при определяне на методиката за оценка, включваща показателите, относителната им тежест, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, възложителят следва да предвиди точни указания за определяне на оценката по всеки показател и на комплексната оценка, включително за относителната тежест, която дава на всеки един от показателите. На практика в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В конкретния случай утвърдената от възложителя методика за техническа оценка предполага известен субективен начин на присъждане на съответния брой точки, като е налице описание на изискванията за поставяне на оценка от съответните точки. В случая методиката за оценка посочва в табличен вид критериите за поставяне на оценка от 1, 2 и 3 точки и разяснения към всяка от тях. В заключение на изложеното следва да се изтъкне и обстоятелството, че в конкретния случай, при заложените параметри в методиката, отнасящи се до степента на съответствие на офертата на участника, субективността в оценяването е ограничена, като гаранция за това е и задължението на възложителя по чл. 103 ЗОП да назначи за членове на оценителната комисия лица с необходимата за целта на обществената поръчка компетентност, въпреки липсата на изрично изискване за това в новия и приложим понастоящем ЗОП.
В методиката за оценка възложителят е посочил определени изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, като това с оглед обстоятелството, че е резултат на човешка дейност, предполага елемент на субективизъм. В случая вероятността от субективизъм при оценяване по посочения подпоказател не съставлява нарушение при откриване на процедурата, тъй като няма норма която да забранява това, а в някои случаи субективните критерии са и неизбежни. Методиката за оценяване макар привидно да съдържа субективни критерии за оценка техническите предложения на участниците по съответните подпоказателя за оценка, този субективизъм е сведен до степен, която не води до единствения и категоричен извод, че комисията ще оценява участниците само субективно, без да спазва задължителната за това методика. Този извод е обоснован с разписаните от възложителя ясни правила какво ще се изисква от участниците за оценяване на техническите им предложения по тези подпоказатели и разписаните конкретни скали за оценяване по подпоказателите. Свеждането до минимум на субективизма е обоснован и от задължението на възложителя да включи в оценителната комисия лица, които следва да извършат обективно оценяване на техническите предложения на участниците и тяхното задължение за мотивираност на извършеното такова, както и от определените в техническите спецификации подробни и конкретни изисквания към техническите предложения на участниците.
Въведените критерии за оценяване са относими са всички участници и съдържат ясни правила какво ще се изисква от тях за оценяване на техническите им предложения по съответните подпоказатели. Освен това в случая са разписани ясни критерии за оценяване. Така участниците могат да съобразят техническите си оферти с критериите на възложителя при подготовка на офертите си.
В допълнение на горното следва да се посочи, че действително оценката по техническия подпоказател се основава на субективното, но и експертно мнение на всеки един от членовете на комисията като е необходимо впоследствие да се изложат ясни и конкретни аргументи от комисията при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка по методиката. Липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията, отразени в протокола от нейната работа и съобразени с условията за оценка по одобрената методика ще доведе до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник с методиката за присъждане на максимален брой точки по спорния подпоказател, което впоследствие ще е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. Действително оценяването на предложенията на участниците е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа на равнопоставеност на участниците, което ще бъде съблюдавано при последващия контрол за законосъобразност.
При разделение на точките, които следва да получат участниците в процедурата за оферираните от тях технически предложения, възложителят ясно е формулирал и посочил конкретни обстоятелства, които биха довели до определено по - високо оценяване на съответния участник и такива, които не му осигуряват съответното такова. Освен това, следва да се отбележи, че съобразно изискванията на ЗОП, при обективиране работата на назначената от възложителя комисия, тя следва в съответствие с чл. 51 и 52 ППЗОП в съставените от нея протоколи и доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП и да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването на всяко от предложенията, като ги съпостави с изискванията в обявената методика за оценяване. Поради изложеното следва да се приеме, че се касае за експертна, а не за субективна оценка, която се формира в случая въз основа на експертната компетентност на членовете на помощния орган на възложителя.
В случая, след извършената съпоставка както от КЗК, така и от съдебния състав на техническото предложение спрямо изискванията на възложителя се установи, че от помощната комисия е проявен необоснован субективизъм, при което са допуснати констатации несъответстващи на действителното фактическо положение, при което се е стигнало до ситуация да се посочва, че липсва нещо ( напр. по подпоказател 7.2- „участникът не е предложил да включи в доклада по тематичната оценка поне по два алтернативни подхода”), а всъщност се установява, че на стр. 175-178 от техническото предложение се съдържат няколко подхода за определяне на стойности на всеки от индикаторите за продукт, включени в рамката за изпълнение на ОПРР 2014-2020 - "оценка на показатели (benchmarking)", подходът "bottom-up", подходът "top-down", "подходът на логическата рамка" и "системният подход".
В тази връзка като е достигнала до извод, че възложителят не е доказал законосъобразността на действията си, обективирани в обжалвания административен акт, КЗК е постановила правилно решение, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което в обосновано е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. При извършената проверка за приложението на материалния закон – ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които е отменено решението на възложителя за класиране на участници, не се установяват визираните от касатора нарушения. Възраженията му по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив – изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора претенцията на ответната страна – О. [] за присъждане на реално направени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева е доказана като основание и размер, поради което следва да й бъдат заплатени от касатора обединение [фирма] със съдружници [фирма] и [фирма].
Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл.І АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 347 от 29.03.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-185/28.02.2018 г.
ОСЪЖДА О. [] със съдружници [фирма], ЕИК[ЕИК] и [фирма], ЕИК[ЕИК], да заплатят на О. [] със съдружници [фирма], с ЕИК[ЕИК], [фирма], с ЕИК[ЕИК], и [фирма], с ЕИК[ЕИК], сумата от 2000 ( две хиляди) лева, представляващи разноски по делото.
Решението е окончателно.