Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., срещу решение № 207/27.07.2020г., на Административен съд - Смолян постановено по адм. дело № 167/2020г., с което е отменено издадения от административния орган решение № РД-02-36-627/08.05.2020г. с което на община З. е определена финансова корекция в размер на 5% върху разходите по договор № BF16RFOP001-2.002-0015-C01-S-06/28.06.2019г., с изпълнител „ЕДИСтрой“ ЕООД.

В касационната жалба има оплаквания за неправилност обжалваното решение на основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон.

Неправилно е решението на съда, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП по отношение поставения критерий за подбор за техническия ръководител, тъй като закона допуска и други лица, освен тези изброени от възложителя, да извършват техническо ръководство на строежа – например архитект, предвид чл. 163а от ЗУТ.

Неправилен е и извода на съда за липса на нарушение касаещо критерия за подбор свързан с регистрацията в ЦПРС, тъй като по смисъла на чл. 59, ал. 6 от ЗОП съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението, а не от всяко отделно лице, включено в това обединение. Това правило е залегнало и в чл. 3, ал. 3 от ЗКС .

Неправилни са и изводите на съда за липса на нарушение изразяващо се в поставяне на критерии за подбор относно идентичност и/или сходство в предмета на поръчката. Незаконосъобразно възложителя е изискал изпълнение полагане на екстериорна цветна мазилка, а първоинстанционния съд неправилно е приел, че това изискване съответства на предмета и сложността на поръчката. С поставяне на изискването за полагане на цветна мазилка, а не на мазилка изобщо се ограничава незаконосъобразно кръга на участниците в обществената поръчка.

Неправилни са изводите на АС – Смолян, че одобрената от възложителя методика за оценка е законосъобразна. Дадените от възложителя определения на част от използваните в методиката понятия, не внася яснота, тъй като са общи и дават неограничена възможност за интерпретации от страна на помощната комисия. Неправилно съдът е приел, че вероятността от субективизъм при оценка на подпоказателите не е нарушение на процедурата, тъй като законът изрично предвижда, че методиката за оценка на офертите следва да е предвидима и ясна, а процесната не попада в тези понятия.

В жалбата подробно се навеждат доводи за незаконосъобразността на съдебния акт. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отхвърли жалбата на община З.. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.

Ответникът – община З. не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е решение № РД-02-36-627/08.05.2020г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на община З. е определена финансова корекция в размер 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № № BF16RFOP001-2.002-0015-C01-S-06/28.06.2019г., с изпълнител „ЕДИСтрой“ ЕООД, с предмет : „Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда – бл. 189 в гр. З.“.

От представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установено, че община З. е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.

Във връзка с разходване на средствата чрез възлагане на обществената поръчка в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност. С писмо ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община З. за регистрирания сигнал за нередност и за становището на УО на ОПРР за основателността на сигнала, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства по констатациите и по основанието и размера на предвидената финансова корекция. О. З е представила писмени възражения.

Ръководителят на УО е приел възраженията за неоснователни и е издал процесното решение за определяне на финансова корекция. Констатациите са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка, както следва:

1. нарушение на чл. 70, ал. ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. „б“ от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика и 2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – ограничителни критерии за подбор.

Нарушенията са определени като нередност по т. 11, бук. „б“ „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците, в случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на нередности/.

Ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ (предвид спазване на принципа за некумулиране) е определена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

За да постанови своя акт АС – Смолян е посочил, че атакувания акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Приел е обаче, че решението не съответства на материалния закон.

По отношение визираното в оспорения акт нарушение изразяващо се в неправомерни критерии свързани с техническия ръководител, съдът е приел, че така поставеното условие – наличие на квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „строителен техник“ съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна, не води до допуснато нарушение, тъй като възложителя с посочване на чл. 163а от ЗУТ не изключва останалата визирана в текста на закона квалификация.

По отношение нарушението свързано с изискването за регистрация в ЦПРС съдът е посочил, че възложителя е поставил следното условие : „При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник от обединението, който ще извършва съответните СМР, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на обединение“. Според АС – Смолян в конкретния случай не става въпрос за регистрация на всеки участник о обединението, а само на този който ще извършва строителната дейност и е прието, че по този начин не е нарушена нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

По отношение въведеното от възложителя условие за идентичен или сходен предмет, свързан с полагане на екстериорна цветна мазилка, първоинстанционния съд също е приел, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 1 от ЗОП тъй като участник който е полагал до сега бяла мазилка също би могъл да участва в обществената поръчка, поради това, че не е поставено изискване свързано с цвета на мазилката т. е. тъй като възложителя изрично не е изключил бялата мазилка, то участник който е поставял само такава също може да участва.

По отношение незаконосъобразна методика за оценка, АС – Смолян е установил следното : Комплексната оценка се формира като сбор от оценките по показател К! – гаранционен срок за изпълнение с тежест 10т.; К2 – работна програма за изпълнение, с тежест 45т.; К3 – срок, с тежест 5т. и К4 – цена, с тежест 40т.

Прието е, че по отношение методиката в частта за „Работна програма“ има възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения, тъй като възложителя е осигурил достатъчно информация за правилата за оценка на всеки подпоказател. Съдът е приел, че методиката в частта касаеща подпоказател К2 са използвани термини които не са ясни с оглед дадените им тълкувания в Тълкувателния речник, а по отношение „иновативни методи и техники“ възложителят е препратил изрично към § 2, т. 18 от ДР на ЗОП. Прието е, че за да е обоснована предложената иновация трябва да е приложима към предмета на поръчката и да е полезна, като именно чрез експертността и тясното познание на участниците в комисията ще се изведе извод дали метода е нов. На възложителя не следва да се вменява в задължение да дава тълкуване на понятията по един или друг начин, като в негова оперативна самостоятелност е да определи критериите, стига те да не ограничават реалната конкуренция.

Посочването от страна на възложителя, че иновативните методи и техники, следва да се обезпечат с техника и персонал е в синхрон с чл. 70, ал. 4, т. 1, пред. Последно и т. 2 от ЗОП. Касае е се за обезпечение с техника и персонал на „иновации“, за което понятие в закона е дадена дефиниция, която се съобразява предложението, съобразно предмета на процедурата. Съдът е приел, че нарушения свързани с методиката по подпоказател „Прилагане на иновативни методи и техники“ не е налице.

По отношение подпоказател „Управление на риска при изпълнение на строителството“ е прието, че също не противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. „б“ от ЗОП тъй като на оценка не подлежи подробното описание на всички рискове, а това дали са предложени всички възможни аспекти на проявление на рисковете, вероятността те да настъпят, степента им на въздействие върху строителството, конкретността им и др. Според съд липсва съвпадение между базовите критерии и надграждащите елементи в частта за рисковете, а и следва да се имат в предвид и заложените законови изисквания свързани със строителството. В заключение АС – Смолян е приел, че на база законово заложените и на база изрично посочените в методиката изисквания относно процесния подпоказател се дава възможност на комисията да вземе обосновано експертно решение на всеки участник колко точки да се присъдят.

Прието е от съда, че УО неправилно е посочил, че използваните в методиката понятия дават възможност на комисията за неограничена интерпретация, тъй като органа е извадил тези понятия от контекста на описанието на надграждащите елементи. В конкретния случай изрично са изброени обстоятелствата, които се оценяват и дават възможност на помощния орган да прецени степента на съответствие на всяко от техническите предложения с изискванията на базовите и надграждащите елементи.

С оглед на горното и като е приел, че не са налице визираните от административния орган нарушения на ЗОП, което води до извод за липса на нередност, оспореното решение на УО на ОПРР е отменено.

Решението е валидно и допустимо но неправилно.

Споделят се изводите на АС – Смолян, актът е издаден от компетентен орган и в изискуемата форма.

Правилен е изводът, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения на ЗОП касационната инстанция установи следното:

ПО ОТНОШЕНИЕ НА Н. К. Н НА ОГР. И. Н.НАЛЕН КРЕТЕРИЙ:

1. Възложителят е поставил като условие следния критерий за подбор „Годност за упражняване на професионална дейност – Участникът трябва да има право да изпълнява строежи от Първа група, Четвърта категория съгласно Правилник за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя. При участие в обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение“.

По силата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Правилно УО е приел, че така поставеното условие е ограничително, предвид на това, че изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Настоящата съдебна инстанция счита, че в конкретния случай не е налице въведеното с чл. 59, ал. 6 от ЗОП изключение – нормата изисква на първо място изрично обединението да не е юридическо лице и на второ място и на второ място съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всички лица в него. Така както е заложено от възложителя община З. изискването ако участникът участва като обединение/консорциум, без да е уточнено, че това следва да не е юридическо лице и, че регистрация в ЦПРС следва да има всеки член на обединението/консорциума, независимо, че се отнася до този който ще извършва строителната дейност е ограничително, тъй като противоречи не само на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, но и на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Необосновани са изводите на първоинстанционния съд за липса на наличие на ограничително условие досежно поставените изисквания към участниците. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят са нарушени принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП. Това е така, защото в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, общината въвежда ограничителни критерии за подбор. Поставено е изискване в случай на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по строителството. При това положение, изискването на възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата нормативна уредба. /В този смисъл решение № 9687/15.07.2020г., постановено по адм. дело № 4035/2020г., по описа на ВАС, VII-мо отделение/.

2. По отношение технически ръководител е установено, че възложителя е поставил следното условие : „Технически ръководител, който да има квалификация „Строителен инженер“, „Инженер“ или „Строителен техник“, съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна“.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ определя като технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите лицата, които са получили диплома от висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и тези със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Законодателят е преценил, че придобитите от тези лица знания и умения са съответни на изискванията за осъществяване на техническо ръководство на строежите като не е направена каквато и да било разлика на основата на вида на образованието.

Съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано първоинстанционния съд е приел, че не е налице нарушение, тъй като възложителя е посочил съгласно чл. 163а от ЗУТ т. е. препраща към този текст, тъй като такова препращане няма а само е посочена нормата и то имаща отношение само и единствено към изброените от възложителя лица, които могат да заемат длъжността „технически ръководител“. Предвид това настоящата съдебна инстанция приема, че бенефициерът е приложил закона стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Разбира се, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, но при спазване на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е да прецени необходимо ли е лице с точно определено образование и специалност, съответно професионална квалификация, да изпълнява функциите на технически ръководител, но тогава, когато сочи възможност за лица и с двата вида правоспособност, да изпълняват функциите на технически ръководител не е налице обусловена от различното образование необходимост за различна квалификация на експерта.

Във връзка с горното е и практиката на седмо отделение на ВАС а именно : решение № 8695/02.07.2020г., постановено по адм. дело № 12612/2019г.; решение № 10586/31.07.2020г., постановено по адм. дело № 13002/2019г.; решение № 10195/24.07.2020г., постановено по адм. дело № 9048/2019г. и др.

3. От доказателствата по делото се установява, че възложителя е поставил като условие „…..изпълнение на поне 2 дейности „строителство с предмет, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка“ за последните 5 години от датата на подаване на офертата. Строителство с предмет идентичен или сходен с този на поръчката е строителство, което включва изпълнение на най-малко следните видове СМР: подмяна на дограма, топлинно изолиране на външни стени, под и покрив, полагане на хидроизолация, полагане на екстериорна цветна мазилка. Видовете СМР могат да бъдат изпълнение на повече от 1 обект“.

Правилно УО е приел, че така заложеното изискване свързано с полагане на екстериорна цветна мазилка се явява ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

По силата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние и 3. техническите и професионалните способности. В чл. 59, ал. 2 от ЗОП е посочено, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В конкретния случай правилно УО е приел, че с поставяне на условие от страна на възложителя за изпълнена екстериорна цветна мазилка, а не само на екстериорна мазилка, последния е поставил ограничително условие, което необосновано възпрепятства участието на стопански субекти, които са изпълнявали бяла екстериорна мазилка. Споделим е извода на УО, че важно е технологията на изпълнение на мазилката, а не нейната цветност, като с поставяне на това изискване се цели ограничаване на участници, които са извършвали дейности по полагане на такъв вид мазилка, но не и цветна, а само бяла. Довода на АС – Смолян, че възложителят не е изключил бялата мазилка е неоснователен, тъй като изрично като условие е полагането на екстериорна цветна мазилка което предполага цветове различни от бялото.

С оглед на горното ВАС приема, че от страна на бенефициера община З. се установяват по безспорен начин извършените нарушения на чл. чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – ограничителни критерии за подбор.

ПО ОТНОШЕНИЕ НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНА МЕТОДИКА ЗА ОЦЕНКА :

От доказателствата по делото се установява, че възложителят е утвърдил Методика за оценка „Икономически най-изгодната оферта“ определена въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена. Включени са следните показатели : 1. Показател К1 – „Гаранционен срок в години за изпълнение на СМР на обекта“; 2. К2 – „Работна програма за изпълнение на строителството“; 3. К3 – „Срок за изпълнение на строителството“ и 4. К4 – „Цена“.

УО е установил незаконосъобразност на Методиката за оценка по отношение подпоказател К2 „Работна програма за изпълнение на строителството“. За последната са предвидени 45т. В тази програма следва да се опишат основните видове работи, декомпозирането им на отделни дейности съобразно технологичната последователност според правилата, правилниците и наредбите за изпълнение и приемане на съответните видове работи; технологията за изпълнение на видовете СМР, които гарантират качественото им изпълнение; основните видове строителни материали, които ще се влагат по време на строителството – с посочени параметри, от които да е видно съответствието с изискванията на възложителя; мерки за намаляване на вредното влияние върху околната среда.

Работната програма следва да съдържа и част „Управление на риска при изпълнение на строителството“ с посочени 5 риска : 1. Изоставане от графика на изпълнение и/или приключване на СМР, в резултат от неблагоприятни климатични или други условия; 2. Технологични проблеми по време на строителството; 3. Грешки или непълноти в одобрения инвестиционен проект; 4. Затрудняване на обитаването на сградата от нейните жители по време на изпълнението на СМР и 5. Прекъсване ползването на комунални услуги.

Въведено е като условие, че Работната програма ще получи допълнителни точки при наличие на следните надграждащи елементи : 20т. „Предложени за прилагане са „обосновани“ 2 или повече „иновативни метода и техники“ на работа. Предложените иновативни методи и техники да бъдат обезпечени със съответната техника и персонал, което да е видно от представените Работна програма, Линеен график, Диаграма на строителната механизация и Диаграма на работната ръка“.

10т. се поставят при наличие на следното обстоятелство – „Предложен за прилагане е „обоснован“ 1 „иновативен метод и техника“ на работа. Предложеният иновативен метод и техника да бъдат обезпечени със съответната техника и персонал, което да е видно от представените Работна програма, Линеен график, Диаграма на строителната механизация и Диаграма на работната ръка“.

По отношение „Управление на риска при изпълнение на строителството“ :

25т. ще получат Технически предложения, които в частта за „Управление на риска при изпълнение на строителството“ отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация и са съобразени с предмета на поръчката и следва да са налице следните обстоятелства : 1. Участникът е отчел възможните аспекти на проявление, области и сфери на влияние на описаните рискове и е оценил и предвидил вероятността за настъпването им и степента на въздействието им върху изпълнението на строителството, предмет на договора, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със спецификата на обекта; 2 предлагат се ефективни и адекватни контролни дейности, като всеки един риск е съпроводен с предложени от участника ефективни мерки за предотвратяване настъпването и/или преодоляване/минимизиране въздействието на риска и съответно ефективни за предмета на поръчката дейности по отстраняване на последиците от настъпилия риск.

15 получават Технически предложения, които частта за „Управление на риска при изпълнение на строителството“ отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация, направено е описание на рисковете, като са идентифицирани основните проявления, области и сфери, където може да окаже влияние всеки от описаните рискове. Участникът е предложил мерки за недопускане/предотвратяване настъпването и съответно дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването на всеки един риск, но е в сила поне едно от следните обстоятелства : не е оценена степента на въздействие и/или вероятност за настъпване на рисковете или оценките са формално описани; предложените от участника мерки имат формален и/или пожелателен характер; предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси от участника не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на някой от рисковете респек. отстраняване последиците от настъпването му.

5т получават Технически предложения, които частта за „Управление на риска при изпълнение на строителството“ отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническите спецификации, и са съобразени с предмета на поръчката, но е в сила поне едно от следните обстоятелства : в описанието на мерките за предотвратяване/преодоляване, управление на един или повече от идентифицираните рискове, участникът декларира единствено готовност „на свой риск или своя сметка“ да приеме последиците при възникването на описаните рискове и по същество не предлага адекватни мерки за управлението им; предложените мерки за управление на посочените рискове не са адекватни/реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им.

Възложителя е дал и легални определение на понятията „обосновано“, „иновативни методи и техники“, „качествено изпълнение“, „формален характер“, „ефективен“ и „адекватен“.

Чл. 70, ал. 7 ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от посоченото по-горе, касаещо Методиката за оценка в подпоказател „Работна програма за изпълнение на строителството“ възложителя е използвал, както правилно е преценил и УО, понятия, които крият риск от допускане на субективизъм при определяне на оценката от страна на помощната комисия. Начина по който е ситуирана методиката не дава достатъчно информация на участниците, какво точно трябва да предложат за да получат максималния брой точки т. е. какво точно следва да съдържа офертата им по отношение процесния подпоказател. В подпоказател „Прилагане на иновативни методи и техники“ е използвано понятието „обосновани“ в контекста на предлагане 1 или повече „иновативни методи и техники“. Възложителя е дал определение на понятието „обосновани“ – обяснение за приложимостта и полезността на предложените елементи, като същите са относими към настоящата обществена поръчка“. Така даденото определение на понятието внася също неяснота е неопределеност какво точно има в предвид възложителя и кога едно предложение ще се счете за обосновано т. е. предоставя се на помощната комисия да извърши преценка на всяко едно предложение въз основа на неясно посочените критерии. В този случай комисията субективно ще преценява кое предложение съдържа обяснение за приложимост и полезност на офертата и кое не, както и дали предложените методи или процеси попадат в хипотезата на „нови или значително подобрени“.

Възложителя по отношение на понятието „иновативен метод и техника“ е препратил към нормата на § 18 от ДР на ЗОП /имал е в предвид § 2, т. 18 от ДР на ЗОП/ - „Иновация" е прилагането на нов или значително подобрен продукт, услуга или процес, включително, но не само, производствени или строителни процеси, на нов маркетингов подход или на нов метод на организация на стопанските дейности, работното място или външните отношения, но това понятие също е общо и не е съобразено с характера на поръчката. Не е ясно дали комисията ще приеме за нов продукт, метод или процес, който не е бил използван досега или такъв който не се е прилагал от дълъг период от време т. е. препращането към легалното определение дадено в законова норма не води до извод, че възложителя точно, ясно и конкретно е заложил условие което да бъде разбрано по еднакъв начин от участниците, по начин, че те да предложат оферти които да бъдат оценени обективно, а не субективно от комисията с оглед заложеното условие.

В тази връзка АС – Смолян е изложил мотиви, които не се споделят от настоящата съдебна инстанция, тъй като не са съобразени с заложените в чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от ЗОП изисквания на които следва да отговаря методиката за оценка.

Правилни са и изводите на УО за наличие на неясноти и по отношение на понятия, намиращи се в подпоказател „Управление на риска при изпълнение на строителството“. В този подпоказател възложителя е използвал понятия като „формален характер“ с дадено определение – предложение, което не е насочено към предмета на договора; има общ бланкетен характер“; „ефективен“ – показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията; „адекватен“ – напълно съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията“. Самите определения съдържат в себе си субективизъм тъй като дават възможност за тълкуване и неограничена интерпретация от страна на комисията на предложенията на участниците т. е. дали офертите попадат в заложените от възложителя условия.

Константна е практиката на ВАС, че в оперативна самостоятелност на възложителят е да определи критериите за оценка, но тази самостоятелност е законово ограничена и трябва да гарантира реална конкуренция. Със заложените по-горе условия в методиката възложителят е нарушил основен принцип в ЗОП, а именно този касаещ неограничаване на свободната конкуренция, по начин, че е предоставил изцяло на субективната преценка на оценителната комисия при извършване оценяване на офертите.

По отношение изводите на УО че с 15т. и с 5т. се оценяват еднакви по същността си обстоятелства, ВАС приема изводите на АС – Смолян за липса на такова нарушение. Не е налице равенство между „формален и/или пожелателен характер“ и „декларира единствено готовност на свой риск или на своя сметка“ тъй като, както правилно е отбелязал и АС – Смолян, в първия случай се оценяват предложените мерки, а във втория – се оценява само направеното предложение за поемане на риска, но без да са предложени мерки.

Предвид гореизложеното настоящия състав на ВАС, счита че възложителя е одобрил незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. чл. 70, ал. ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. „б“ от ЗОП.

За да е налице нередност освен нарушение на правилата за възлагане на поръчка е необходимо и конкретното нарушение да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали, ако допуснатото нарушение не беше осъществено.

С оглед горното, извода на органа, че бенефициерът е осъществил двете нарушения на ЗОП, визирани в оспорения акт е правилен.

С оглед характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, за да се определи точно разликата между разходваните средства при и без нарушенията. При стриктно спазване на приложимите правила, и други участници можеха да подадат оферти, съответно при законосъобразно описание и прилагане на условията на поръчката и правилата на оценка, класирането на участници можеше да бъде различно и средствата на Европейския съюз да бъдат разходвани по-ефикасно. Ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на ЕС.

В обжалвания административен акт ясно са посочени финансовите последици от допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на размера на финансовата корекция за установената нередност. УО е изложил и съображенията си за налагане на корекция размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор, като при изчисляване на основата на финансовата корекция е изваден собственият принос на бенефициера.

Предвид гореизложеното, законосъобразно Националния орган е приел наличие на извършена нередност и е определил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор, съгласно т. 11, бук. „б“ „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил оспорения пред него административен акт АС – Смолян е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и вместо него – постановено друго – по съществото на правния спор, с което жалбата на община З. срещу решение № РД-02-14-627/08.05.2020г., на ръководителя на УО на ОПРР бъде отхвърлена като неоснователна.

Следва да се отмени и решението на първоинстанционния съд в частта за разноските.

При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер на 300 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. чл. 144 АПК, както и заплатената д. т. по касационната жалба.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 207/27.07.2020г., на Административен съд - Смолян постановено по адм. дело № 167/2020г и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община З. срещу решение № РД-02-36-627/08.05.2020г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% върху разходите по договор № BF16RFOP001-2.002-0015-C01-S-06/28.06.2019г., с изпълнител „ЕДИСтрой“ ЕООД.

ОТМЕНЯ решение № 207/27.07.2020г., на Административен съд - Смолян постановено по адм. дело № 167/2020г. в частта за разноските, с което е осъдено Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати в полза на община З. сума в размер на 55.76лв. /петдесет и пет и 0.76/.

ОСЪЖДА О. З да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 355.76лв. /триста петдесет и пет и 0.76/,разноски за двете съдебни инстанции.

Решението е окончателно.