Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция (ГД) „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната реда и водите (МОСВ), подадена чрез юрк. С.З, срещу Решение № 1072 от 18.02.2020 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 10248/2019 г., с което по жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е отменено Решение от 26.08.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция на МРРБ в качеството му на бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № Д-34-11/16.03.2016 г.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон по отношение на описаните в административния акт нарушения на чл. 107, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), вр. чл. 54, ал. 7 и 8 от Правилник за прилагане на ЗОП, приет с ПМС № 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП), посочени като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Мотивира становище, че при провеждане на процесната обществена поръчка възложителят незаконосъобразно е допуснал до участие лице, което към този момент не е отговаряло на поставените изисквания, и след като същото това лице е било избрано за изпълнител с него е сключен договор за възлагане на поръчката. По изложените в касационната жалба съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – МРРБ, чрез процесуалния си представител оспорва основателността на подадената касационна жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение от 26.08.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. за определяне на финансова корекция на МРРБ в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по следните договори:

- Договор № РД-02-29-108 от 17.06.2019 г. с обединение „ЙОВА ИНФОСИС“ ДЗЗД, на стойност 2 756 500, 00 лева без ДДС по Обособена позиция (ОП) № 1;

- Договор № РД-02-29-109 от 17.06.2019 г. с обединение „ЙОВА ИНФОСИС“ ДЗЗД, на стойност 2 300 500, 00 лева без ДДС по ОП № 2.

Съдът е установил от фактическа страна, че МРРБ е бенефициер по сключен между него и МОСВ АДПБФП № Д-34-11/16.03.2016 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.003-0001-C01: „Подпомагане на ефективността, управлението и институционалния капацитет в отрасъл ВиК“.

За разходване на предоставените средства МРРБ е провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Създаване на Единна информационна система за ВиК услугите и регистър на асоциациите по ВиК и на ВиК операторите и на Информационна система на водностопанските системи и съоръжения“ с 2 обособени позиции.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, като е приел, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 54, ал. 7 и 8 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13, вр. т. 16 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата/Наредба за посочване на нередности).

Органът е установил, че от офертата на участника, избран за изпълнител и по двете обособени позиции – ДЗЗД „ЙОВА ИНФОСИС“, е видно, че единствено дружеството „Дипрома“ ЕООД – съдружник в „ЙОВА ИНФОСИС“ ДЗЗД, е декларирало наличие на изискуемия стандарт БДС EN ISO 27001:2013 или еквивалентен, с обхват на разработване, внедряване и поддръжка на софтуерни продукти и информационни системи. Вместо да отстрани участника „ЙОВА ИНФОСИС“ ДЗЗД, доколкото същият не отговаря на заложените изисквания за наличие на внедрен стандарт, тъй като не всички негови съдружници са декларирали такъв, комисията на основание чл. 54, ал. 8 ЗОП е дала указания за посочване на конкретен член от обединението, който ще отговаря за управление на сигурността на информацията, съответстваща на стандарта. Според административния орган възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като помощният орган неправилно е приложил нормите на чл. 54, ал. 7 и 8 ЗОП и не е отстранил участника от процедурата, неотговарящ на предварително заложените критерии и условия, което е довело до незаконосъобразен избор на изпълнител.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и с позоваване на конкретни фактически и правни основания, но в противоречие с материалния закон. Според АССГ органът е нарушил правото на защита на бенефициера, тъй като нито в писмото, с което последният е уведомен за започването на административното производство по определяне на финансова корекция, нито в издаденото решение, са изложени мотиви за наличие на нарушение, което да бъде квалифицирано по т. 16 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности. Наред с това, по същество съдът е приел, че доколкото регламентацията на дружествата по ЗЗД (ЗАКОН ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ЗЗД) позволява разпределение на изпълняваните дейности, то наличието на изискуемия сертификат не е необходимо да бъде налице непременно у всички съдружници в обединението, а е достатъчно това да бъде осъществено за този член, който отговаря за изпълнението на конкретната дейност, изискваща сертификата. В този смисъл комисията правилно е приела, че участникът покрива поставеното изискване.

По тези съображения съдът е отменил оспорения акт на РУО. Решението е валидно и допустимо.

Като краен резултат решението е правилно. Касационната инстанция не споделя мотивите на първоинстанционния съд по следните съображения:

Съдът е решил правния спор по същество, като е достигнал до правилен краен извод за незаконосъобразност на постановения акт, но при погрешно определена приложима подзаконова регламентация.

С процесния акт административният орган е определил финансова корекция на МРРБ в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори. Като правно основание за издаване на акта си ръководителят на УО е посочил следните разпоредби: чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 ЗУСЕСИФ (обн. Обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г., изм. и доп., бр. 43 от 7.06.2016 г., бр. 74 от 20.09.2016 г., изм., бр. 58 от 18.07.2017 г., в сила от 18.07.2017 г., изм. и доп., бр. 85 от 24.10.2017 г., изм., бр. 2 от 3.01.2018 г., доп., бр. 29 от 8.04.2019 г.), вр. чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ. В обстоятелствената част на административния акт е прието, че възложителят е осъществил състав на нередност по т. 13, във връзка с т. 16 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление на МС (ПМС) № 57/2017 г., доколкото комисията, назначена на основание чл. 103, ал. 1 ЗОП, неправилно и в противоречие с чл. 54, ал. 7 и 8 ППЗОП не е отстранила участник, чиято оферта не отговаря на предвидените в обявлението критерии за подбор, а това от своя страна е довело до незаконосъобразен избор на изпълнител по процесната обществена поръчка. Несъответствието с условията за участие е преценено с оглед предвиденото в Решение № РД-02-14-71 от 26.01.2018 г. на възложителя (МРРБ), където наличието на стандарт БДС EN ISO 27001:2013 или еквивалент е посочено като критерий за подбор. При анализ на чл. 59, ал. 6 ЗОП РУО е достигнал до извод, че това се отнася до всеки един от съдружниците в ДЗЗД „ЙОВА ИНФОСИС“, като не е достатъчно само заангажираният с дейността, изискваща този сертификат, да разполага с такъв.

При служебна проверка досежно материалната законосъобразност на акта, в контекста на заявеното касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, касаещо правилното приложение на материалния закон от първостепенния съд, настоящият състав на Върховния административен съд установи, че АССГ неправилно е определил приложимата спрямо конкретната фактическа обстановка материалноправна регламентация.

Съгласно императивното правило на чл. 142, ал. 1 АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Това правило е приложимо и при проверка дали административният орган е приложил Наредба за посочване на нередности в редакцията й, която е била действаща към датата на издаване на акта за финансова корекция. Неговото приложение не противоречи на „принципа на оправданите правни очаквания“. Съдът на ЕС в свои решения изрично приема, че приложното поле на този принцип не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма. (вж. решение от 14 януари 2010, S. P., C-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14, EU:С:2015:537, т. 38). Доколкото и задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите, а бенефициерът е предварително информиран за задължението си да спазва правото на ЕС и свързаното с него национално законодателство и последиците от неспазването му, състоящи се във възстановяване на предоставената помощ, то следва, че регламентирането занапред на правните последици от извършени в миналото нарушения от съответния приложим подзаконов акт е напълно логично и законосъобразно.

Изложените съображения водят до извод, че при определянето на финансовата корекция, в т. ч. и квалифицирането й като нередност по конкретен състав, следва да бъде съобразяван подзаконовият нормативен акт, съдържащ видовете нередности и съответстващите им минимални и максимални стойности на процентните показатели, в редакцията му към датата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция, без значение, че същият този подзаконов нормативен акт не е бил действащо право към датата на извършване на нарушението по ЗОП.

Подзаконовият нормативен акт, регламентиращ на национално ниво случаите на нередности и приет на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Към датата на издаване на процесния акт за финансова корекция – 26.08.2019 г., Наредбата е била изменена с ПМС № 202/15.08.2019 г. Видно от § 11 от Заключителните разпоредби на ПМС № 202/2020 г., направените изменения влизат в сила от деня на обнародването им в ДВ, в случая обнародването е извършено в ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г. Доколкото законодателят не е предвидил изрично, че започнатите до влизане в сила на ПМС № 202/2020 г. производства по определяне на финансови корекции се довършват при досегашните видове нередности и показатели на корекцията, то следва, че спрямо издаваните актове за финансова корекция на датата 23.08.2019 г. и след нея приложимият подзаконов нормативен акт е Наредбата, в редакцията й след изменението с ПМС № 202/2020 г.

В случая в процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, както и в акта, с който е приключило административното производство, административният орган е мотивирал основанието и размера на корекцията по старата редакция на Наредбата, с което е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби.

Изводът за наличие на съществено нарушение на административнопроизводствените правила следва пряко от неизпълнението от страна на РУО на задължението, предвидено в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Видно от предписанието на посочената разпоредба, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

Материалната незаконосъобразност на акта следва от погрешно дадената правна квалификация на нередността, сочеща приложение на разпоредба, която към момента на издаване на акта не е била част от действащото право и която се различава съществено от приложимата редакция. При сравнение на двете редакции на т. 13 от Приложение № 1 се установява следното:

Разпоредбата на т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата, послужила като основание за определяне на процесната финансова корекция, касае случай на нередност, дефиниран като „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Предвиден е размер на финансовата корекция от 25 %, който в зависимост от тежестта на нарушението може да бъде намален на 10 % или 5 %.

С изменението от 23.08.2019 г. текстът на т. 13 е претърпял съществена промяна. Видно от редакцията му към посочената дата, нередността е дефинирана като „Необосновано ограничение на възможността за използване на подизпълнители“. Предвиденият процентен показател е в размер на 5 %.

Съществени различия има и в редакцията на т. 16 преди и след изменението от 23.08.2019 г. Преди изменението т. 16 е приложима за случаите на липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването. Предвиден е размер на финансовата корекция от 25 %, който в зависимост от тежестта на нарушението може да бъде намален на 10 % или 5 %. След изменението т. 16 е приложима за случаите на недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка. Предвиден е различен процентен показател според тежестта на нарушението и вида на обществената поръчка.

Допуснатото от административния орган съществено нарушение на административнопроизводствените правила, свързано с неспазване на императивното правило на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, и неправилното квалифициране на твърдяната нередност по нормативен акт, който не е в сила към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция, правят безпредметно обсъждането по същество на вменените нарушения на ЗОП.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на Решението от 26.08.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 -2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100, 00 (сто лева), представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1072 от 18.02.2020 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 10248/2019 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 100, 00 лева (сто лева), представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.