Р Е Ш Е Н И Е
№ 140
гр. София, 8 юни 2011 г
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Р. Б. І НО, в публично заседание на девети март през две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Т.
ЧЛЕНОВЕ: Б. И.
П. П.
при секретаря Румяна Виденова
и в присъствието на прокурора Д. Г.
изслуша докладваното от съдия Пламен Томов
касационно дело № 25 по описа за 2011 г, като, на основание
чл. 33, ал. 5 НПК, мотивите се изготвят от съдия Иванова
Производството е образувано по искане на осъдената П. В. Д., депозирано на 22.12.2010 г, за възобновяване на ВНОХД № 303/10 по описа на Русенски окръжен съд, по което е постановено решение № 185 от 22.06.10, с което е потвърдена присъда на Русенски районен съд № 69 от 22.03.10, по НОХД № 3365/10.
С първоинстанционната присъда подсъдимата П. В. Д. е призната за виновна в това, че на 25.06.2009 г в [населено място], е използвала в търговска дейност, без съгласието на притежателя на изключителното право, марка, обект на това право, с оглед на което и на основание чл. 172 б, ал. 1 и чл. 54 НК, е осъдена на осем месеца „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години, и глоба от 1 000 лв, а, на основание чл. 172 б, ал. 3 НК, предметът на престъплението е отнет в полза на държавата.
С искането се релевират основанията по чл. 422, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1, 2 и 3 НПК. Изтъкват се следните доводи: Правото на защита на осъдената е нарушено с отказа да се допуснат поискани от нея и защитата й доказателства, останало е неизяснено дали предлаганите за продажба стоки са оригинални, дали е налице сходство или идентичност със защитената търговска марка, не са оценени процесните стоки. Осъдената е била лишена от правото да даде обяснения по обвинението. Деянието не съставлява престъпление, а административно нарушение по Закона за марките и географските означения / ЗМГО /. Налице е хипотезата на чл. 9, ал. 2 НК. Наложеното наказание е явно несправедливо. Иска се, по реда на възобновяването, осъдената да бъде оправдана, респективно, да бъде прекратено производството с оглед реализиране на отговорност по реда на ЗМГО.
В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на искането.
Осъдената не участва лично в настоящето производство.
Представителят на ВКП намира искането за неоснователно.
Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното:
ВКС не споделя релевираните доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Въпросът за идентичност и сходство на използваната марка с тази, обект на изключително право, е решен със Закона за марките и географските означения / ЗМГО /. Там е предвиден еднакъв правен режим за неправомерно използване на марка, която е идентична или сходна с марката, обект на закрила. В заключението на приетата по делото Патентно-техническа експертиза се съдържа извод, че се касае за идентичност на използваната от осъдената марка с тази, за която важи правната закрила. В устните си разяснения вещото лице е използвало и термина „сходство”, но това не променя крайните доказателствени изводи, тъй като и при двата варианта поведението е неправомерно. Въпросът за съотношението между наказателната отговорност и административно-наказателната такава е решен с чл. 32 и чл. 33 ЗАНН, както и с ТР № 51/78 ОСНК ВС, а именно: административно-наказателната отговорност се реализира, ако деянието не съставлява престъпление / ако е налице престъпление, спрямо дееца се реализира наказателна отговорност /. С оглед предмета на доказване по настоящето дело ирелевантни се явяват обстоятелствата относно качеството на стоката / дали е оригинална /, респективно, нейната парична равностойност. Ето защо, отказът да бъде изслушана експертиза с такива задачи не представлява процесуално нарушение. Липсва релевираното съществено процесуално нарушение, касаещо възможността на подсъдимата да даде обяснения по обвинението. Правото да се дадат обяснения се упражнява по преценка на неговия носител / обвиняем или подсъдим /. Първоинстанционният съд е приканил подсъдимата да даде обяснения, но тя е заявила, че на този етап няма да се ползва от това си право, а евентуално на по-късен етап. Преди приключване на съдебното следствие съдът е взел становището на страните дали желаят да бъдат проведени нови следствени действия, респективно, дали правят искания за събиране на нови доказателства. Тогава подсъдимата, която е била представлявана и от защитник, не е уведомила съда, че желае да даде обяснения. Такава активност не е проявила впоследствие и пред въззивната инстанция. При това положение, не може да бъде отправен упрек към инстанциите по същество, че са лишили осъдената от правото й да даде обяснения. На следващо място, материалният закон е приложен правилно, тъй като деянието е съставомерно по чл. 172 б, ал. 1 НК, поради което законосъобразно е реализирана наказателна отговорност. Не е налице хипотезата на чл. 9, ал. 2 НК, тъй като деянието не е малозначително, респективно, не разкрива явно незначителна обществена опасност. Степента на обществена опасност на инкриминираното деяние не е висока, имайки предвид, че марката е използвана неправомерно в сравнително малък брой артикули, а това обстоятелство е релевантно при преценката по чл. 348, ал. 5 НПК. В случая, съобразено с конкретната степен на обществена опасност на деянието и дееца е наказанието три месеца „лишаване от свобода”, до какъвто размер следва да бъде сведено наложеното такова. Що се отнася до кумулативното наказание глоба, то е определено при спазване на законовото изискване за справедливост, поради което не се налага неговото редуциране.
Не може да бъде уважено искането за оправдаване на осъдената, на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, тъй като посочената хипотеза, в случая, не е налице, както и липсва процесуална възможност за прекратяване на производството и изпращането му на компетентния орган за реализиране на отговорност по реда на ЗМГО.
Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3 НПК, ВКС, І НО,
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ, по реда на ВЪЗОБНОВЯВАНЕТО, решение на Русенски окръжен съд № 185 от 22.06.2010 г, по ВНОХД № 303/10, като НАМАЛЯВА наложеното наказание „лишаване от свобода” на ТРИ МЕСЕЦА.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възобновяване в останалата част.
Решението не подлежи на обжалване.
О. М. ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
ОТ СЪДИЯ ПЛАМЕН ТОМОВ
по н. дело № 25/2011 година
Отговорността на осъдената П.Д. трябва при всички случаи да бъде смекчена, но за разлика от мнозинството в съдебния състав, смятам, че преценката в тази насока е преждевремнна. Нещо повече – смятам, че след едно ново разглеждане на делото, наказателната отговорност на Д. би могла дори да отпадне или вместо нея да й бъде потърсена административнонаказателна отговорност по чл. 81 ЗМГО.
Новото разглеждане на делото е необходимо, защото досега то наистина е останало неизяснено относно едно, съществено за неговия изход обстоятелство, за което „заслуга” има и страната на подсъдимата, чиято позиция по отношение на него е неясна.
В нейна защита е бил поставен въпросът дали използваната търговска марка е „оригинална”, но и пред ВКС думата се използва неправилно като синоним на „идентична” по смисъла, използван в чл. 13 ЗМГО. Разбира се, между чуждиците „оригинален” и „идентичен” има частично съвпадение, доколкото „първоначалното”(„първообразът”) няма как да не е „тъждествено”, „еднакво” само на себе си. Когато обаче чл. 13, във вр. с чл. 9 ЗМГО използва израза „знак, който е идентичен или сходен на знака за търговската марка”, той очевидно има предвид само сравнението между официално регистрирания знак и приложения на практика.
Дали обаче приложеният на практика знак е „оригинален” и по смисъла на чл. 15 ЗМГО е нещо съвсем друго и тъкмо то не е установено по делото. Защото, ако намерените в магазина дрехи на подсъдимата са от онези „стоки, които са пуснати на пазара на територията на държавите-членки на Европейския съюз, съответно на Европейското икономическо пространство”, и върху които търговската марка „A.” е поставена от притежателя й или с негово съгласие, последният „не може да забрани използването й”. Задължително е било, с други думи, да бъдат установени както значимите за защита на марката „идентичност” или „сходство”(различие, което в крайна сметка има отношение в случая само към степента на „вероятност за объркване на потребителите”-чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО), така и - дори на първо място - дали тя въобще има нужда от такава защита, след като чл. 15, ал. 1 ЗМГО урежда всъщност „изчерпване на правото върху марка”(според заглавието на цялата разпоредба). В теорията се приема, че „възможността на титуляра да забрани например на лицето, което е закупило произведените от него стоки да ги продава на трети лица, да ги съхранява, да ги изнася и т. н., тъй като това са все действия, визирани в хипотезата на използване на знака в търговската дейност…, би била абсурдна, още повече титулярът обикновено сам има интерес от това стоките му да бъдат въведени в търговския оборот от максимално голям брой търговци” (Д.,Ж. Правен режим на означенията…, С., С., 2006, с. 46). Отделен е въпросът дали инкриминираните стоки са търгувани от подсъдимата правомерно от друга гледна точка (дали например не са контрабандни), но той няма отношение към състава на престъплението по чл. 172б НК.
СЪДИЯ ПЛАМЕН ТОМОВ