Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Вадим“ ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от управителя А.Я, подадена чрез упълномощен адв.. Д, против решение № 11 от 09.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1013/2019 г. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Според касатора възложителя е бил длъжен да изложи мотиви защо няма да се възползва от възможността да сключи договор с участника, класиран на второ място, като приложи чл. 112, ал. 3 от ЗОП. Счита, че КЗК не е съобразила факта, че когато пред административния орган съществуват две или повече законосъобразни възможности, той е длъжен да се мотивира и да избере тази, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. М. В административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, като незаконосъобразно, както и да отмени решението на възложителя за прекратяване на процедурата по обособена позиция /лот/ № 2 от процесната обществена поръчка. В съдебно заседание, чрез адв.. Д заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски.

Ответникът – Председателят на Българската академия на науките оспорва касационната жалба, чрез упълномощен юрисконсулт Михайлова, която в писмена молба пледира за оставяне без уважение касационната жалба и да се остави в сила обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е преценила, че класираният на първо място участник в процедурата не е изпълнил условието по чл. 112, ал. 1, б.„б“ЗОП, като не е доказал, че не са налице основания за отстраняване от процедурата, а именно – не е представил необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, при което възложителят е прекратил процедурата на основание чл. 110, ал. 2, т. 4, б.„б“ и б.„в“ от ЗОП. Според участващия по делото прокурор възможността дадена на възложителя по чл. 112, ал. 3 от ЗОП е в неговата дискреция и той не е длъжен във всички случаи при наличие на хипотезите по чл. 112, ал. 2 от ЗОП да измени влязлото в сила решение и да определи за изпълнител участникът, класиран на второ място.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на „Вадим“ ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 11 от 09.01.2020 г. е оставена без уважение жалбата на „Вадим“ ООД, срещу срещу решение № РП-ОП-1/20.11.2019 г., издадено от Председателя на БАН за отмяна на решение № РИ-ОП-1/25.03.2019 г. в частта за определяне на изпълнител по обособена позиция /лот/ № 2 и за прекратяване на процедурата по обособена позиция /лот/ № 2 от обществена поръчка на БАН с предмет: "Охрана на Научен комплекс 1 на БАН на 4-ти км в гр. С., охрана на сградата на БАН на ул. "15 ноември" № 1 в гр. С. и охрана с помощта на технически средства (Сигнално - охранителна дейност) на обекти на БАН на територията на Р България", открита с решение № 0П-1/11.01.2019 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направени в производството разноски; възложено е на „Вадим“ ООД да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че с решение № 0П-1/11.01.2019 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с горепосочения предмет. Със същото решение са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие в процедурата. С решение № Ри-ОП-1/25.03.2019 г. на Председателя на БАН е извършено класирането и е определен изпълнител по обжалваната обособена позиция №2, като за изпълнител е определен ДЗЗД "Стронг-Селект". С писмо от 30.08.2019 г. възложителят е изискал от класирания на първо място участник да представи необходимите документи за сключване на договор съгласно чл. 112 от ЗОП. Представени били удостоверения чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за ДЗЗД Стронг-Селект и за "С. С. Г" ЕООД, но не и за "С. С" ООД.Сременно възложителят е направил писмено запитване до Национална агенция за приходите, на основание чл. 112, ал. 9, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 87, ал. 10 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) /ДОПК/ и чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, за липсата или наличието на задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК за "С. С. Г" ЕООД и "С. С" ООД, като в получения писмен отговор е посочено, че към дата 03.09.2019г. дружествата имат задължения. Възложителят е дал краен срок 02.10.2019г. на дружествата да представят доказателства, че размерът на неплатените дължими данъци или социалноосигурителни вноски е не повече от 1 на сто от сумата на годишния общ оборот на дружествата за последната приключена финансова година или писмени доказателства, че дружествата са погасили задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, включително начислените лихви и/или глоби или че задълженията са разсрочени, отсрочени или обезпечени. Възложителят е съобразил, че в дадения срок, за "С. С. Г" ЕООД – един от членовете на ДЗЗД „Стронг-Селект“ не са били предоставени исканите документи, поради което са налице обстоятелствата по чл. 110, ал. 2, т. 4, буква "б" и буква "в" от ЗОП - участникът класиран на първо място ДЗЗД "С. С" не е изпълнил всички условия по чл. 112, ал. 1, а именно тези по чл. 112, ал. 1, т. 2, като не е представил документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата и по-конкретно необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С оглад на това е прието, че на основание чл. 110, ал. 5 от ЗОП, следва да се отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да се издаде решение за прекратяване на процедурата, защото преди сключването на договора е възникнало обстоятелство по чл. 110, ал. 1, т. 4, 6 и 8 или ал. 2, т. 4 от ЗОП. Процедурата по възлагане на поръчката, в частта по обособена позиция(лот) №2 е прекратена с процесното решение на възложителя, което е съобщено на „Вадим“ ООД на 20.11.2019 г.

„Вадим“ ООД е обжалвало пред КЗК решението на възложителя с твърдения, че прекратяването на процедурата е немотивирано, неправилно и незаконосъобразно, защото е следвало възложителят да сключи договор с участника, класиран на второ място в процедурата. Според жалбоподателя възложителят е следвало да обоснове решението си да не приложи чл. 112, ал. 3 от ЗОП и да не сключи договор с участника, класиран на второ място, а вместо това е прекратил процедурата по обособена позиция (лот) № 2 от обществената поръчка.

КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От установените факти е извела заключение, че КЗК е посочила, че в процесния случай определеният за изпълнител не е представил изисканите от възложителя документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата - необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради което възложителят правилно е взел решение да отмени влязлото му в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата. Комисията е посочила, че решението на възложителя е подробно мотивирано и аргументирано от фактическа и правна страна, взето е по целесъобразност и то без да се излиза от оперативната самостоятелност на административния орган. С оглед тези съображения и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение.

При извършения контрол по реда на чл. 218 от АПК настоящият състав намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, като при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон. Това е така, защото от данните в административната преписка безспорно е установено, че участникът класиран на първо място ДЗЗД „С. С“ не е изпълнил всички условия по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като не е представил документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата и по-конкретно необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и необходимите документи по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП за доказване липсата на обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. По силата на чл. 110, ал. 5 от ЗОП, възложителят може да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато преди сключването на договора възникне обстоятелство по ал. 1, т. 4, 6 и 8 или ал. 2, т. 4, което в случая е налице и по делото няма спор за това. КЗК вярно е установила, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е подробно мотивирано, като в рамките на оперативната му самостоятелност е обосновано с приложеното по делото решение на ръководството на БАН – Протокол № 25/12.11.2019 г., т. 8. 1 и 8. 2, с което е решено двамата портиери, които по първоначално обявената поръчка трябва да бъдат съкратени и на тяхното място да бъдат назначени двама охранителни от фирмата, избрана за изпълнител по обособена позиция №2, да останат на щат в системата на БАН. Това са промени в Техническата спецификация и в условията на първоначално обявената обществена поръчка по обособена позиция №2, които са наложили прекратяване на процедурата и обявяване на нова обществена поръчка за охрана на сградата на БАН.

Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на материалния закон. КЗК е съпоставила установените факти с хипотезата на диспозитивната норма на чл. 112, ал. 3 ЗОП и е приела правилно, че оспореното решение на възложителя е законосъобразно издадено, защото законът в тази хипотеза не задължава възложителя да сключи договор с класирания на второ място в процедурата, а само му дава такава възможност - при несключване на договор с участника, класиран на първо място, възложителят да измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител. Разпоредбата на чл. 110, от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, означаваща право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110 ЗОП, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. В случая законодателят в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т, 4 ЗОП не е придал правно значение на класирания на второ място участник и е дал възможност на възложителя в случаи като процесния да отмени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и да издаде решение за прекратяване на процедурата, при възникнали обстоятелства по ал. 2, т. 4 преди сключване на договора. Затова и възложителят не е бил длъжен да мотивира нежеланието си да се възползва от възможността да сключи договор с участник, класиран на второ място, уредена в чл. 112, ал. 3 от ЗОП.Оето на втория участник за изпълнител на обществената поръчка е само възможност за възложителя и не може да му бъде вменено като задължение да сключи договор, който не отговаря на изискванията му, до какъвто краен извод е стигнала правилно и КЗК.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

На основание на горното и на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 11 от 09.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1013/2019 г.

ОСЪЖДА „Вадим“ ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от управителя А.Я, да заплати на Българска акедемия на науките, гр. С., разноски в размер на 200 /двеста/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.