Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от управителя Р. С., чрез адв. С. К от Адвокатска колегия – София, против Решение № 1088 от 15.12.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-623/653/31.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което са оставени без уважение жалбите на [фирма] и [фирма] срещу Решение № 18/03.08.2016 г. на зам.-кмета на община О. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на пътища и улици в О. О".
В жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки допуснато от оценителната комисия нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4, във вр. с чл. 69а, ал. 2, т. 3 от ЗОП отм. , поради което счита за необосновани изводите на КЗК. В тази връзка сочи, че Комисията не е разгледала в цялост техническото предложение и приложените към него Работна програма, Линеен календарен график и Диаграма на работната ръка, в резултат на което е изложила необективни и необосновани изводи, на основание на които е поставила по-ниска оценка.
На следващо място касационния жалбоподател излага съображения, че КЗК необосновано е приела, че за изпълнението на строителните мероприятия, предмет на обществената поръчка, оценителната комисия, респ. възложителят неправилно преценила минималната цена на труда, която според жалбоподателя е определена в противоречие с разпоредбата на чл. 9 от Закон за бюджета на държавното обществено осигуряване /ЗБДОО/ за 2016 г.
По тези съображения моли Върховния административен съд да постанови решение с което да отмени решението на КЗК. В съдебно заседание, касационния жалбоподател се представлява от адв. С. К от Адвокатска колегия – София, която излага съображения с които поддържа подадената касационна жалба по така наведените доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представя списък за разноските, сторени от представляваното от него дружество.
Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата, не се представлява.
Ответната страна – [фирма], редовно призована, не изразява становище по жалбата, не се представлява.
Заинтересованата страна – кмета на община О., редовно призован, представлява се от адв. Р. М. от Адвокатска колегия – В. Т, която оспорва касационната жалба, представя писмена защита. Претендира присъждане на разноските по делото за които представя доказателства за тяхното заплащане.
Заинтересованата страна – [фирма], редовно призована, не се представлява.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Счита за неправилно и незаконосъобразно решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обжалваните обособени позиции. Предлага обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно да бъде отменено.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:
С Решение № 1088 от 15.12.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-623/31.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставила без жалбите на [фирма] и [фирма] срещу Решение № 18/03.08.2016 г. на зам.-кмета на община О. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт на пътища и улици в О. О“.
От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с
С Решение № 5/17.03.2016 г. на зам.-кмета на община О. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на пътища и улици в община О.". Предметът на поръчката включва четири обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка, посочен в обявлението е "икономически най-изгодна оферта" при показатели: "Предлагана цена" с тежест 50, "Техническо предложение" с тежест 30, "срок за изпълнение на поръчката" с тежест 10 и "гаранционен срок" с тежест 10. В "Описание на обществената поръчка" от документацията за участие възложителят е дал подробна информация за настоящото състояние на пътя и улиците по предмета на обществената поръчка, както и за конкретните ремонтни и строителни дейности, които трябва да се изпълнят. В Техническата спецификация от документацията за участие възложителят е посочил подробно своите изисквания по отношение на изпълнението на ремонтните дейности. В Образец "Предлагана цена" от документацията за участие е предвидено участниците да представят приложено попълнени КСС (количествено - стойностни сметки) в зависимост от това за коя обособена позиция е ценовото предложение. Например за обособена позиция № 1 "Основен ремонт на път TGV 3076/TGV 1073 Врани кон - Обител/ - Обител - Чернокапци от км. 1+950 до км. 3+000, втори етап от км. 2+370 до км. 3+000"
По оспорените позиции са подадени три оферти, отворени и разгледани от конкурсната комисия. На основание чл. 73 от ЗОП отм. и резултатите, отразени в протоколите от работата на комисията, зам.-кмета на община О. издава решение № 18/03.08.2016 г. за класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. С решението възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка за обособени позиции № 1, № 2, № 3 и № 4 класираният на първо място за всяка от тях участник - [фирма], а участникът [фирма] е отстранен от участие в процедурата за обособени позиции № 3 и № 4.
След извършен анализ на представените в хода на производството протоколи, Комисията за защита на конкуренцията /Комисията/ е приела, че наведените от жалбоподателя доводи за допуснати нарушения при съставянето на протокол № 2 от 22.04.2016 г. от комисията на възложителя са неоснователни. Комисията е извел правния извод, че същият съдържа кратко описание на предложенията на участниците за съответната обособена позиция по подпоказателите - И- "Срок на изпълнение" и Г "Гаранционен срок" участващи заедно с подпоказателя Р "Работна програма" при формирането на оценката по показателя Т "Обща техническа оценка". В приложения по делото протокол № 2, оценяването на показателя Т- "Обща техническа оценка" е извършено в пълно съответствие с одобрената от възложителя методика за оценка. По отношение на подпоказателя Р- "Работна програма", оценителната комисия е присъдила на всеки от участниците оценки по съответните три негови елемента "Предлаган подход", "Обяснителна записка" и "Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора", като подробно е описала тези части от техническите предложения на участниците, с които е мотивирала поставените оценки. Видно от фактическата обстановка, действията на оценителната комисия, следват одобрената от възложителя методика, като посочените в протокола мотиви са конкретни и са подкрепени със съответните констатации по техническите предложения от офертите на участниците.
При тези данни по преписката, КЗК е приела за неоснователен довода на жалбоподателя, че обжалваното решение на възложителя е издаден в нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП отм. .
Пред настоящата инстанция, касационният жалбоподател преповтаря доводите за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, сега изложени като касационни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията.
Настоящия състав на Върховния административен съд не намира фактическо основание оплакването на касатора, че протоколът за разглеждане, оценяване и класиране на офертите не отговаря на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. ,
Според цитираната разпоредба, съставеният от комисията протокол следва да съдържа, както резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, така и кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта. За да бъде оценяването мотивирано, то следва да е подкрепено с конкретни данни от направените предложения, доколкото при липса на фактически основания - излагане на основните елементи от техническото предложение на всеки участник, не може да бъде извършена преценка дали оценяването е съобразено с предварително обявените критерии и методика за оценяване, което на свой ред препятства преценяването на законосъобразността на оценките на техническите оферти на участниците. Данните по преписката сочат на неоснователност на твърдението на касатора, че в случая, помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си по горепосочения текст и в нарушение на принципа за прозрачност при провеждането на процедура по ЗОП е съставил протокол, от който не става ясно въз основа на какви данни от офертите на участниците, е достигнал до определения им брой точки.
На следващо място, по наведените касационни доводи за необоснованост на решението на КЗК, е по отношение на неправилно оценяването на жалбоподателя на техническото предложение на участника [фирма] и по конкретно за предложения Линеен календарен график. При правилно установите факти и при съобразяване с одобрената документация от възложителя Комисията е извела, че за всяка от четирите обособени позиции не е предвидено време и персонал за почистване на строителната площадка, разваляне на временното селище и възстановяване на околното пространство. В техническото предложение на касационния жалбоподател, [фирма] е установено, че в линейния календарен график, е предвидил направата на хоризонтална маркировка - прекъснати линии и хоризонтална маркировка - стоп-линии, които да се осъществят на 45-тия календарен ден, т. е. в деня на съставяне на констативния акт за установяване годността за приемане на строежа, което обстоятелство правилно е квалифицирано като недопустимо несъответствие, което би следвало да се установи в констативния акт за установяване годността за приемане на строежа като незавършено строителство и да се определи нов срок за изпълнение до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване. Въз основа на изложеното КЗК е приела, че тази констатация на оценителната комисия е правилна, тъй като в деня на предаване на готовия строеж от строителя на възложителя всички строителни дейности, в т. ч. почистването на строителната площадка и възстановяване на околното пространство трябва да са приключили. Това обстоятелство води до извод, че техническото предложение на касационния жалбоподател не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а предварително обявените условия по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са условията съдържащи се както в обявлението на обществената поръчка, така и в документацията за участие. Техническото предложение е част от документацията за участие и по силата на цитираните разпоредби то също следва да отговаря на предварително обявените условия на възложителя.
Третият касационен довод е за нарушение на материалния закон, изразяващо се в неправилно прилагане на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 11 във връзка с чл. 28, ал. 5 от закона. Жалбоподателят твърди, че предложената от участника от [фирма] часовата ставка за труд в размер на 3 лв./час е под "минималната цена на труда", съгл. § 1, т. 12 от ДР на ЗОП отм. , която според жалбоподателя е 3, 36 лв./час.
Правилно е преценено от Комисията за защита на конкуренцията, като неоснователно твърдението на жалбоподателя, предвид изчисленията за намиране на минималната часова ставка, използвайки на база минималния осигурителен доход за квалифицирани строителни работници, чиито размер, съгласно приложение №1 към чл. 9, ал. 1, т. 1 от ЗБДОО за 2016 г. е в размер на 610 лв. При преценка законосъобразността на оспорвания административен акт, Комисията правилно е отчела, че при съобразяване с предмета на процесната обществена поръчка е основен ремонт на улици, и съгласно посочените дейности и количествените сметки и техническата спецификация, строителните мероприятия се изпълняват, както от квалифицирани /пътни/, така и от работници /общи/, за които не се изисква специална квалификация. В посочената разпоредба на чл. 9, ал. 1, т. 1 от ЗБДОО за 2016 г., приложение №1 за минималния осигурителен доход по основни икономически дейности и квалификационни групи професии, в ред 56 в който е посочена относимата по настоящия спор дейност „Строителство на автомагистрали, пътища и самолетни писти“ в колона последна „Професии, неизискващи специална квалификация“, е посочен минимален осигурителен доход 420 лева. Съотнесена към тази стойност, оферираната от участника [фирма] часова ставка на труд 3 лв./час отговаря на минималната цена на труда, която е в размер на 2.50 лв./час.
Поради това крайният извод на КЗК за законосъобразност на акта за избор на изпълнител е правилен.
За производството пред настоящата инстанция процесуалния представител на кмета на община О., с оглед този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати сторените разноски. Видно от представения договор за правна защита и съдействие №249 от 03.02.2017 г., на процесуалния представител е заплатено адвокатско възнаграждение за което е посочена сумата в размер на 6066.00 лева, която е заплатена по банков път и с приложеното към него платежно нареждане от същата дата.
Във връзка с направеното от страна на [фирма] възражение за прекомерност на направените от възложителя разноски и като взе предвид фактическата и правна сложност на казуса, КЗК счита, че претендираното от възложителя адвокатско възнаграждение следва да бъде намалено на 3000 /три хиляди/ лева.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1088 от 15.12.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-623/653/31.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на община О., разноски в размер на сумата от 3000 /три хиляди/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.