Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) в Министерство на околната среда и водите (МОСВ) против решение № 6681 от 15.11.2017 г., постановено по адм. дело № 937/2017 г. по описа на Административен съд – София - град (АССГ), с което по жалба на община В. е отменено негово Решение от 11.01.2017 г. за определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, във вр. с т. 3, т. 4, т. 8 и т. 13 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК/Методологията, отм. ДВ, бр. 27/31.03.2017 г.).

С касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение като постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът обосновава основна защитна теза, че отменената от съда административна мярка е правомерно наложена, т. к. е изпълнен състава на нарушенията по т. 3, т. 8 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , Счита, че в проведената обществена поръчка, приключила със сключването на договор № С-206/31.10.2012 г. с изпълнител – [фирма] е допуснато нарушение на чл. 64, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ), в резултат на което срокът за получаване на оферти е незаконосъобразно редуциран. Сочи, че заложените в методиката критерии за оценка по показател "Техническа оценка на предложението" и включените в него подпоказатели, противоречат на нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , Застъпва позиция, че е налице несъответствие на ценовото предложение на спечелилия участник с изискванията на възложителя, поради което същият е следвало да бъде отстранен – нарушение на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. , Обосновава извод, че установените нарушения се квалифицират по т. 3, т. 8 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. , за което законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор. По изложените доводи, поддържани от процесуалния представител в о. с.з., моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на община В. срещу Решение от 11.01.2011 г. Претендира разноски.

Ответникът – община В., представлявана от кмета К. К, в писмен отговор и в о. с.з., чрез адв.. П, оспорва основателността на подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) и доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отменено Решение от 11.01.2017 г. на Ръководителя на УО на ОПОС и Главен директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, във вр. с 3, т. 8 и т. 13 от Приложение към чл. 6, ал. 1 Методологията по отношение на община В. е определена финансова корекция в размер на 1 519 994.99 лв., представляващи 5 % от стойността на Договор № С-206/31.10.2012 г. с изпълнител [фирма].

За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че община В. е бенефициер по проект № BG16М1ОР002-1.005-0005 "Интегриран проект за воден цикъл на гр. В. - 2-ра фаза" по ОПОС 2007-2013 г. и в тази връзка е сключила административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG16М1ОР002-1.005-0005-С01.

На 13.05.2011г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с открита процедура с възложител община В., с предмет "Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на община В. – Етап 1".

Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен Договор № С-206/31.10.2012 г. със спечелилия участник - [фирма] на стойност 30399899.87 лв. без ДДС.

Обществената поръчка е била обект на последващ контрол, който е констатирал 4 нарушения в процедурата по ЗОП отм. , квалифицирани като такива по т. 3, т. 4, т. 8 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК отм. .

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, Ръководителят на УО на ОПОС е издал оспорения индивидуален административен акт, с което е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, но при неправилно приложение на материалния закон. АССГ е отчел, че спорът по делото се свежда до установяването на елементите от понятието "нередност" и конкретно наличието на действие или бездействие от страна на бенефициера, което води до нарушение на правото на Европейския съюз (ЕС) или на националното право, както и наличието на настъпила вреда за общия бюджет на ЕС или такава, която би могла да настъпи. В тази връзка първоинстанционният съд е формирал извод за неустановеност на констатираните от УО на ОПОС нарушения на ЗОП отм. , които се свеждат до следното:

По отношение на нарушението по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "неспазване на сроковете за получаване на офертите".

АССГ е съобразил представените по делото доказателствата във връзка с обявяването на процесната обществена поръчка, вкл. информацията, съдържаща се в публикуваното предварително обявление, въз основа на които е приел, че правилно жалбоподателят е приложил нормите на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ЗОП отм. , Съдът не е възприел тезата на органа, че описаният обем на строителството и мястото на изпълнение, отразени като изисквания за съответствие на обявлението с Приложение VIIA от Директива 2004/18/ЕО относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, са относими към приложението на нормата на чл. 64 и сл. ЗОП отм. , Наред с това е преценил, че обявлението съдържа необходимите реквизити, визирани в разпоредбата на Приложение VІІ А от Директива 2004/18/ЕО, в което не се посочени изисквания за определен минимум и максимум на изискуема информация. Установил е, че са посочени мястото на изпълнение, описание на същността и обхвата на строителство, както и вида на поръчката. Формирал е извод за неустановеност на соченото в акта нарушение.

По отношение на нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията".

Съдът е възприел извода на УО на ОПОС, че липсва нарушение по чл. 28, ал. 6 ЗОП отм. , Установил е, че срокът за получаване на документацията е 08.08.2011 г., а срокът за получаване на офертата - 18.08.2011 г., следователно е доказано спазването на минималния законоустановен срок, респ. не е налице допуснато нарушение по т. 4 от т. 1 на Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. .

По отношение на нарушението по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "методиката за оценка не съдържа точни указания за определяне на оценката по техническите показатели и допуска оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. и в противоречие на чл. 28, ал. 3 с. з.".

АССГ е установил компонентите във формулата, определяща общата комплексна оценка на участниците и е извършил анализ на елементите, касаещи компонента "Техническа оценка на предложението". Именно по тях е направена констатация от УО на ОПОС, че не са разписани твърди критерии за присъждане на точки. В тази връзка съдът е установил, че към всички компоненти, включени в "Техническа оценка на предложението" са посочени редица характеристики, на които следва да отговаря предложението, като в съответствие с тези характеристики е посочен възможен брой точки от минимум до максимум. За всеки от компонентите възложителят е въвел изисквания, които следва да бъдат спазени от изпълнителя, като съобразно тяхното осъществяване, комисията следва да прецени какъв брой точки да бъдат отредени за изпълнението. Съдът не е възприел тезата на органа, че не са посочени отделни стъпки за поставянето на определени точки на предложенията. Аргументирал се е с това, че съобразно изпълнението на заложените критерии в обявлението за обществена поръчка, комисията следва да прецени това изпълнение и да присъди определен брой точки съобразно предвидените размери. Отчел е обстоятелството, че в случая се касае за техническо изпълнение, особеностите на което не могат да бъдат премерени по начина, характерен и касаещ "Финансовата оценка на предложението". Именно затова предложението следва да бъде преценено от специалисти съобразно техническите му характеристики и зададените общи критерии в обявлението и доколко всяко едно от предложенията изпълнява зададените в предложението технически характеристики. След като е посочено какво следва да бъде осъществено и е зададен брой точки за техническата преценка дали и до каква степен е изпълнението, съдът е приел, че не са налице пороците, посочени в атакувания акт. Установил е също, че е налице формула, която включва преценката на ясно зададени критерии, съответствието с които, съобразно заданието, се извършва от надлежно упълномощена комисия, която изследва до каква степен са изпълнени техническите изисквания, залегнали в обявлението за обществена поръчка и съобразно това изпълнение, поставя определен брой точки. Приел е, че преценката е изцяло експертна и заложените за изпълнение критерии дават възможност да се извърши обективна преценка на предложеното изпълнение. Заключил е, че заложените критерии за оценка не противоречат на нормата на чл. 28, ал. 2 и ал. 3 ЗОП отм. ., съответно липсва нарушение на т. 8 на т. 1 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. .

По отношение на нарушението по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "ценовото предложение за класиране на първо място не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя".

Първоинстанционният съд е споделил защитната теза на процесуалния представител на община В., че липсва нарушение на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. , Аргументирал се е с представеното по делото писмо от изпълнителя [фирма] до възложителя, касаещо разяснение във връзка с използваните мерни единици, което не е довело до промяна на ценовото предложение на участника. Отделно от това съдът е счел, че дори и да се приеме наличие на извършено нарушение, същото няма финансово отражение, т. к. не са настъпили и не биха могли да настъпят вредни последици. Установил е, че представената от [фирма] ценова оферта, дори и с извършените корекции, е по-ниска от тази на следващия класиран участник, поради което констатираното нарушение няма финансово отражение и не следва да се квалифицира като "нередност".

С тези мотиви АССГ е обосновал краен извод, че по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от административния акт не са допуснати нарушения по ЗОП отм. от страна на община В., които са квалифицирани като такива по т. 3, т. 4, т. 8 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал 1 Методологията отм. .

Наред с това съдът е извършил преценка и на определения размер на финансовата корекция. Отчитайки броя и вида на нарушенията и съобразявайки разпоредбата на чл. 10, ал. 3 Методологията отм. АССГ е приел, че размерът на наложената административна мярка е незаконосъобразен. Констатирал е, че в акта не е посочено кое от трите установени нарушения – това по т. 3, т. 8 и т. 13 е по–сериозното нарушение, независимо, че и за трите констатирани нарушения е определен един и същ процентен показател – 5%. Приел е, че финансовата корекция е наложена едновременно и за трите констатирани от органа нарушения, с което се е стигнало до незаконосъобразно кумулиране. Посочил е, че това е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт.

Решението е валидно, но частично недопустимо и частично неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон.

По делото не е спорно, че процесното решение на УО на ОПОС е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон и конкретно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които по т. 3, т. 8 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. на община В. е наложена финансова корекция.

За нарушението по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "неспазване на сроковете за получаване на офертите".

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП отм. при провеждане на открита процедура за обществена поръчка възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до Агенцията по обществени поръчки (АОП) за вписване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Съгласно втората алинея на чл. 64 ЗОП отм. , сроковете по ал. 1 могат да се намалят до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Според ал. 3 от същата разпоредба, сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Не се спори между страните, че обявлението за процесната обществена поръчка е изпратено на Официалния вестник на Европейския съюз (ОВЕС) и АОП на 13.07.2011 г. (номер на обявлението в ОВ 2011/S 135 – 224342) и съгласно т.IV.3.4 от същото, срокът за получаване на офертите изтича на 18.08.2011 г. и е 36 дни. Наред с това възложителят е изпратил до АОП предварително обявление за процедурата на 03.03.2011 г. (номер на обявлението в ОВ 2011/S 43 – 070207), т. е. 135 дни преди датата на изпращане на същинското обявление за публикуване. При това положение, за да бъде законосъобразно намален срокът за получаване на офертите при условието на чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. следва да бъде установено, че предварителното уведомление съдържа информацията, налична към датата на изпращането му.

След анализ на документите във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, АССГ е констатирал, че предварителното обявление съдържа необходимата информация и същото може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите на 36 дни.

Този извод е несъответен на доказателствата по делото.

Основателно е касационното възражение, че изпратеното за публикуване на 03.03.2011 г. от страна на общината до ОВЕС и до АОП предварително обявление по договор № С-206/31.10.2012 г. с предмет "Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. В. – Етап 1" не съдържа информация за обема, количеството и качеството на предмета на поръчката, известна към момента на изпращането му, каквото е изискването на действащото национално и европейско право. В случая ДБФП е подписан на 15.01.2010 г., т. е. повече от една година преди датата на публикуване на предварителното обявление, когато възложителят е имал яснота от предстоящите за изпълнение видове и обем дейности по проекта, които се свеждат до осъществяване на строителномонтажни работи по изграждане на 29618m канализационна мрежа (вкл. канализационна помпена станция кв. [квартал]), на 43079 m водопроводна мрежа, реконструкция и разширение на канализационна мрежа на гр. В. - 29618 м. Засегнатият договор за поръчка № С-203/31.10.2012 г. с предмет - "Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. В. – Етап 1" е сключен в рамките на Проект № 58111-65-256 "Интегриран проект за воден цикъл на гр. В." по ДБФП № 58111-С065-256/15.01.2010 г. Впоследствие е сключен ДБФП № Д-34-37/01.11.2016 г. (номер на проекта от ИСУН № BG16M1OP002-1.005-0005-C01) за изпълнението на Проект "Интегриран проект за воден цикъл на гр. В. - II фаза". Т.е. Интегрираният проект е разделен на две фази. Процесният договор с [фирма] е за изпълнение на дейностите в първата фаза. Проектът по втората фаза (с изпълнител [фирма]) не е завършен. Срокът за изпълнение е 28.06.2018 г. Решаващият съд не е установил вярно фактите по делото и приемайки, че засегнатият договор е в рамките на втората фаза, е пропуснал същественото в случая обстоятелство, че ДБФП е сключен много по-рано от публикуването на предварително обявлението за обществената поръчка, когато са били ясни ключовите индикатори за изпълнение на поръчката.

Вярно е, че предварителното обявление не е част от процедурата по възлагане на обществената поръчка. То има своя относително самостоятелна функция, като основното му предназначение е да информира предварително заинтересованите лица/икономическите оператори за възможни поръчки, които възложителят планира да обяви през годината. С оглед тази негова функция определящо значение има описанието на предмета и условията за изпълнение на поръчката (за справка съображение 36 от Преамбюла на Директива 2004/18/ЕО), което с оглед етапа на проекта и сключеният ДБФП е недостатъчно, за да породи последиците, които нормата на чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. му придават. Визираната национална норма съответства на разпоредбите от общностното право. Определянето на съкратени срокове за получаване на оферти се разрешава при две условия, формулирани в текста на чл. 38, § 4 Директива 2004/18/ЕО (съответно чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. , а именно: "Съкратените срокове, посочени в първа алинея се допускат при условие, че в обявлението за предварителна информация се съдържа цялата необходима информация за обявлението за поръчка съгласно приложение VIIА, доколкото тази информация съществува по време на публикуването на обявлението и обявлението за предварителна информация е било изпратено за публикуване в срок от 52 дни до 12 месеца преди датата, на която е било изпратено обявлението за поръчка". Преценката дали е изпълнено първото условие изисква да се определи какво следва да се разбира под понятието "необходима информация за обявлението за поръчка съгласно приложение VIIА". Налице е изрично препращане, което реферира към съдържанието на обявлението за поръчка, т. е. - това, с което се открива процедурата. В приложение VIIА от Директива 2004/18/ЕО е регламентирана информацията, която задължително трябва да се съдържа в това обявление. Следователно и съгласно предписанията на общностното право, за да може да се съкрати срокът за подаване на оферти в съответствие с чл. 38, § 4 от цитираната директива, в предварителното обявление е необходимо да се посочи онази информация, която се изисква за същинското обявление за поръчката съгласно приложението и при условие, че тя е налична към момента на публикуване на предварителното обявление.

Въз основа на изложеното, противно на изводите на решаващия съд следва, че в разглежданата обществена поръчка действително са нарушени изискванията на чл. 38, § 4 от Директива 2004/18/ЕО (съответно чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. относно възможността да се ползват съкратените срокове. Констатирайки незаконосъобразен срок за получаване на оферти по обществената поръчка, налагащият корекцията орган обосновано е приел, че е налице нарушение с финансов ефект по чл. 64, ал. 1 - ал. 3 ЗОП отм. , В този смисъл правилно УО е квалифицирал нередността по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК и е наложил съответният размер на корекция. Законосъобразно УО е приел, че финансовото влияние на нарушението се извежда от формулата 9/45х100 = 20%, на което съответства приложеният процентен показател на финансовата корекция, а именно - 5 %.

За нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати за достъп до документацията".

В т. 2 от оспорения административен акт УО на ОПОС е потвърдил констатираното нарушение при определяне на срока за получаване на оферти, но отчитайки конкретиката на казуса и съобразявайки разпоредбата на чл. 28, ал. 5 ЗОП отм. (Изм.- ДВ, бр. 37 от 2006 г., предишна ал. 4, изм., бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г.), органът е преценил, че финансова корекция не следва да се възстановява от бенефициера на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 Методологията отм. , Последната разпоредба гласи, че наложената финансова корекция не се възстановява от бенефициера, когато възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2 или 2 Методологията, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор (в случая ЗОП).

В оспореното съдебно решение АССГ е възприел становището на УО на ОПОС, че в процедурата за обществена поръчка е спазена разпоредбата на чл. 28, ал. 5 ЗОП отм. , при което е заключил, че "липсва нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. ".

От една страна, тази констатация на съда е неточна, т. к. в случая органът е потвърдил съставомерно отклонение, представляващо нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. , но е преценил, че е налице отрицателната предпоставка по чл. 10, ал. 6, т. 1 Методологията отм. , изключваща отговорността на възложителя за възстановяване на получените средства. При това положение се стига до благоприятен финансов ефект от нарушението за бенефициера, при което той не понася финансова тежест. Ето защо тази част от акта не рефлектира в правната сфера на община В., респ. общината не е засегната от акта и поради това няма интерес да оспори тази част от волеизявлението (Арг.: чл. 147, ал. 1 АПК, чл. 73, ал. 1, вр. ал. 3 ЗУСЕСИФ). Липсата на правен интерес съгласно чл. 159, т. 4 АПК е основание в тази част жалбата на община В. да бъде оставена без разглеждане и производството по делото да бъде прекратено. Като не е отчел това, първоинстанционният съд е постановил недопустим съдебен акт, който в обхвата на служебната проверка и на основание на основание чл. 221, ал. 3 АПК следва да бъде обезсилен, а производството по делото - прекратено.

За нарушението по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "методиката за оценка не съдържа точни указания за определяне на оценката по техническите показатели и допуска оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. и в противоречие на чл. 28, ал. 3 с. з.".

Неоснователно е касационното оплакване на жалбоподателя за неправилно приложение на материалния закон. Правилен и обоснован е изводът на съда, че не е налице констатираното от УО на ОПОС нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , Изложените от АССГ съображенията в тази насока изцяло се споделят от касационната инстанция.

Съгласно разпоредба на чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. , в редакцията на закона ДВ, бр. 37/2006 г., методиката по ал. 1, т. 7 трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, вкл. за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на показателите може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.

Съобразно приложената на л. 494 и сл. от делото методика за определяне на комплексната оценка на офертите, техническата оценка на предложенията е експертна, като оценяването се извършва чрез сравняване на техническите оферти за изпълнение на договора - концепции за работа, обосновки и доказателства и се определя по следната формула: ТО = (ТО1 + ТО2 + ТО3) х 2, където ТО1 е оценка на предложената концепция за изпълнение с максимално възможна оценка от 25 точки, ТО2 е оценка на предложената оценка на риска с максимална оценка 15 точки и ТО3 е оценка на предложените мерки за опазване на околната среда с максимално възможна оценка 10 точки. Към методиката се съдържа конкретно описание на съдържанието на техническото предложения, както и на критериите за неговото оценяване, подробно описани в Раздел IX. Видно от същите, по подпоказател ТО1 цялостна концепция за изпълнение на проекта оценяването е степенувано като са обособени три групи, във всяка от които е предвидено присъждане на точки в определен диапазон - от 1 до 8 точки, от 9 до 16 точки и от 17 до 25 точки. По всяка от обособените три групи са посочени критериите, съобразно които комисията преценява в коя от тях попада съответната концепция, като преценката за присъждане на точките в очертания диапазон е оставена на комисията за провеждане на процедурата. По същия начин е заложено оценяването по подпоказатели ТО2 и ТО3.

ЗОП отм. не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на оценителната комисия. В настоящия случай, след осъществен контрол по реда на чл. 120, ал. 1 ЗОП отм. КЗК е въвел задължение към конкурсната комисия да мотивира оценяването си по всеки един от елементите на експертната оценка, посочени в таблицата, в която са очертани от съответния брой точки, диференцирани съобразно заложените критерии на съответствие с офертите. При проверката за законосъобразност на извършеното оценяване на техническия показател нито КЗК, нито ВАС в мотивите на решенията си е установила пороци в методиката за оценка на офертите, които да водят до невъзможност правилно и точно да бъдат изчислени резултатите в съответствие с одобрения критерий и да бъде избрана офертата, съответстваща в най-голяма степен на изискванията на потребностите на възложителя. Регулаторният орган е отбелязал, че действително оценяването по техническите подпоказатели "Оценка на предложената концепция за изпълнение на проекта", "Оценка на предложената оценка на риска" и "Оценка на предложените мерки за опазване на околната среда", доколкото не се присъждат точки съгласно математическа формула, предполага определен субективизъм. Същевременно обаче предвиденото оценяване в определен диапазон с посочване на изисквания, на които да отговарят участниците, за да им се присъдят точки в този диапазон и наличието на експерти в комисията в областта на предмета на обществената поръчка, които да изложат конкретни мотиви при правилното прилагане на методиката, предотвратява риска от субективно и необосновано оценяване по техническите подпоказатели (решение № 506 от 03.05.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-313/09.03.2012 г., потвърдено с решение № 10349/16.07.2012 г. по адм. дело № 7274/2012 на ВАС, IV о.).

За нарушението по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "ценовото предложение за класиране на първо място не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя".

Касационната инстанция споделя крайният извод на съда за липса на соченото в акта на УО на ОПОС нарушение по тази точка от Методологията отм. , но по съображения, различни от посочените от АССГ:

Съгласно т. 4.2. от Раздел IX от одобрената документация финансовата оценка се определя въз основа на предложената от участника в процедурата цена. Преди извършването на финансовата оценка, финансовите предложения се проверяват, за да се установи, че са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за участие в процедурата. Констатираните грешки се отстраняват при спазване на следните правила: при различия между сумите, изразени с цифри и думи, за вярно се приема словесното изражение на сумата; ако е допусната аритметична грешка при пресмятането/изчисленията от участника, комисията извършва повторни изчисления и определя аритметично вярната сума. Предвидено е, че комисията изпраща писмо до участника, с което го уведомява за допуснатата грешка и иска той да потвърди коригираната сума, при което се продължава участието му в процедурата.

При отваряне на ценовата оферта на участника [фирма] комисията е установила пропуски в представената от него обобщена стойностна сметка, при което в изпълнение на горепосочените правомощия е изискала потвърждение на нанесените от помощния орган корекции в двудневен срок – еднакъв за всички участници (виж писмо изх. № 2600-2219/17.10.2011 г. и ценово предложение с нанесени корекции – л. 280 и л. 281 от делото). Според УО на ОПОС по този начин комисията е допуснала поправянето и изменението на ценовите оферти, което е констатирано като нарушение от УО. Вследствие обаче, след упражнен предварителен контрол на протоколите на комисията - Становище на отдел "Предварителен контрол" при дирекция "Фондове на Европейския съюз за околна среда" в МОСВ и след оспорване пред КЗК по реда на чл. 122е ЗОП отм. , поради ограничението на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. поисканите разясненията не са взети предвид при оценяване на ценовите оферти. Помощният орган е съобразил в дейността си по оценяване на ценовите оферти съгласно препоръките на Междинното звено и указанията на КЗК и ВАС по горепосочените решения, като е извършил оценяване на всички участници, допуснати до етапа на оценка на ценовите оферти по показател ФО, вземайки предвид общата цена на всеки участник съгласно образеца на ценовата му оферта, а не направените и потвърдени с разясненията корекции на тези цени.

Следва да се отбележи, че по делото не е представено потвърждение от страна на [фирма] на предложените от комисията корекции. Напротив, в негово писмо от 18.10.2011 г. (л. 291) е декларирано, че в представеното от участника ценово предложение няма промяна на посочените суми, т. к. те са правилно изчислени. Комисията е приела сумата, посочена от участника в първоначалното му ценово предложение и той е продължил по-нататъшното си участие в процедурата. Доказателство за това е, че в т. 5 от сключения с изпълнителя договор е посочена цена – 30 399 899, 87 лв. без ДДС (л. 50), която сума съответства на стойността на офертата съгласно ценовото предложение на участника без извършените корекции (съгласно корекциите сумата е 30 517 652, 59 лв. или увеличение с 117 752.27 лв.).

По изложените съображения актът на УО в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. , квалифицирано като такова по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. е незаконосъобразен и за това действие на възложителя не се следва финансова корекция. Като е стигнал до същия извод АССГ е постановил правилно в тази част съдебно решение.

С оглед изложеното по-горе настоящата съдебна инстанция приема, че в рамките на процедурата за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводната мрежа и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на община В. – Етап 1", от страна на бенефициера – община В., не са извършени сочените от УО нарушения по т. 8 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. .

И обратно, съответно на данните по делото и закона е приетото от УО на ОПОС нарушение на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ЗОП отм. , обосноваващо налагане на финансова корекция по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. , За това конкретно нарушение е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията отм. нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Наред с това касационната инстанция констатира, че в оспорения административен акт неправилно е определена основата върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от публично достъпната информация на интернет адрес http://2020.eufunds.bg/bg/6/0/Project/Details?contractId=t%2BrUlsbogXg%3D, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 85% е съфинансиран от ЕС, 15 % е национално съфинансиране и от община В. (външен заем) - http://www.vratza.bg/userfiles/file/obs/Proekti/Voden_tsikal/Info_za_Proekta_13092011_kor.pdf.

В решението на УО финансовата корекция е определена в процент от стойността на договора – 30 399 899.87 лв. без ДДС. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския социален фонд, но и върху тези, финансирани от държавния бюджет, а и тези, представляващи собствени средства на бенефициера. Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ законът има за предмет управлението на средствата от ЕСИФ, в т. ч. определянето на финансови корекции. Законът не регулира правоотношенията, възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (Арг.: чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ). Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също нормира, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ Ръководителят на УО на ОПОС няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, което на практика е сторил при така определената с решението основа.

Обратен извод не следва и от изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (доп., ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Към момента на издаване на оспорения пред съда акт (11.01.2017 г.) разпоредбата не е била приета и не е действаща. Същевременно нормата е материалноправна и няма обратно действие при отсъствието на изрична законова разпоредба, придаваща й обратна сила (Арг.: чл. 14, ал. 1 от ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ)). В тази част административния акт е незаконосъобразен и при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което решението на УО на ОПОС бъде изменено в частта, в която като основа на финансовата корекция е определена цялата стойност на договор № С-206/31.10.2012 г. с изпълнител [фирма] - 30 399 899.87 лв.

При този резултат съдебното решение се явява частично неправилно и в частта на присъдените в полза на община В. разноски за първата инстанция в размер на 11 160 лв. (в диспозитива е допусната техническа грешка, като е посочена сумата от 11600 лв.), които на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съобразно отменената част от акта, респ. уважената част от жалбата, следва се намалят на 1 674.00 лв. Общината има право на разноски и за касационната инстанция, които са доказани за размера от 2 760 лв. (фактура № 0000000298/16.03.2018 г. и платежно нареждане УРН BORD00258173/20.03.2018 г. – л. 28 и 29), но са дължими съобразно отхвърлената част от жалбата на органа - в размер на 414.00 лв.

Наред с това, с оглед своевременно заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ в размер на 300 лв. за двете съдебни инстанции, съобразно потвърдената част от акта.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во и 2-ро и ал. 3 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОБЕЗСИЛВА решение № 6681 от 15.11.2017 г., постановено по адм. дело № 937/2017 г. по описа на Административен съд – София – град в частта, с която е отменено Решение от 11.01.2017г. на Главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." досежно установеното нарушение на чл. 28, ал. 5 ЗОП отм. , квалифицирано по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

О. Б. Р. жалбата на община В. срещу Решение от 11.01.2017 г. на Главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." досежно установеното нарушение на чл. 28, ал. 5 ЗОП отм. , квалифицирано по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм.

ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.

ОТМЕНЯ решение № 6681 от 15.11.2017 г., постановено по адм. дело № 937/2017 г. по описа на Административен съд – София – град, в частта, с която е отменено Решение от 11.01.2017 г. на Главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." досежно определената с него финансова корекция за нарушение на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ЗОП отм. – "неспазване на сроковете за получаване на офертите", квалифицирано по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ Решение от 11.01.2017 г. на Главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на Договор № С-206/31.10.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 30 399 899.87 лв. без ДДС, като определя за основа на финансовата корекция стойността на Договор № С-206/31.10.2012 г. с изпълнител [фирма], финансирана със средствата от Кохезионния фонд на ЕС.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община В. срещу Решение от 11.01.2017 г. на Главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." в останалата част.

ОТМЕНЯ решение № 6681 от 15.11.2017 г., постановено по адм. дело № 937/2017 г. по описа на Административен съд – София – град, в частта на присъдените в полза на община В. разноски за сумата над 1 674.00 (хиляда шестстотин седемдесет и четири) лева до 11 160.00 (единадесет хиляди сто и шестдесет) лева.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6681 от 15.11.2017 г., постановено по адм. дело № 937/2017 г. по описа на Административен съд – София – град, в останалата обжалвана част.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на община В. разноски за касационната инстанция в размер на 414.00 (четиристотин и четиринадесет) лева, представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.

ОСЪЖДА община В. да заплати на Министерство на околната среда и водите юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в размер на 300.00 (триста) лева.

Решението е окончателно.