Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на О. В, седалище и адрес гр. В., пл. „Бдинци“ № 2 срещу Решение №96 от 25.07.2019 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело №147/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-521 от 18.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите за изпълнение от 07.09.2018 г. с „Кид плюс“ ЕООД на стойност 5399 633, 64 лв. без данък добавена стойност (ДДС), по обособена позиция 1, и с „К. Т“ ООД на стойност 7 249 826, 48 лв., без ДДС, по обособена позиция 2, от обществена поръчка с предмет „ Строително-монтажни работи с по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.“ за две нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2, изр. 2 ие чл. 46, ал. 1 ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) – незаконосъобразно/ограничително условие, поради неразделяне на предмета на поръчката, и за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. „б“ във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

СКасаторът сочи, че съдът правилно е установил фактическата обстановка и подробно я е описал в съдебното решение, но не е разгледал и обсъдил аргументите му от жалба, представените доказателства и посочената съдебна практика по спорните въпроси, поред което решението му е необосновано.

Съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2, изр. 2 ие чл. 46, ал. 1 ЗОП, като не е съобразил, че дейностите по строителство е следвало да бъдат изпълнени в едно общо функционално пространство – една и съща сграда и едно и също околно пространство с общо техническо решение – цялостен ремонт на училище, като целеният резултат е общо подобряване на инфраструктурата на съответното училище. Счита, че наличието на отделни разрешения за строеж не обосновава разделянето на поръчката на повече обособени позиции по различни дейности, предвид че се цели постигането на обща цел с една икономическа или техническа функция. Сочи и конкретни примери, защо разделянето на повече обособени позиции не е възможно и би затруднило постигането на поставената цел.

Съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.Ова правилност и обективност на приета методика за оценка на офертите, прави анализ, позовава се на практика. Сочи още, че органът не е изложил мотиви и не е обсъдил възраженията му, като това винаги е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неправилно не е отчетено от съда. Сочи, че съдът е преповторил мотивите на органа като не е посочил, кои понятия в методиката счита зса неясни и позволяващи субективна оценка. Съдът не е изложил собствени мотиви и неправилно е оценил доказателствата.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-02-36-521 на ръководителя на Управляващия орган и да присъди разноски за две инстанции в размер на 1600 лв. ева и държавна такса в размер от 1700 лв. ева.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, счита същата за неоснователна.

В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2, изр. 2 е чл. 46, ал. 1 и на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът се представлява от адв.. Д. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 04.10.2017 г. между О. В и УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Подобряване на състоянието на образователната система инфраструктура в гр. В.“ на стойност 16 919 040, 98 лв.

На 06.02.2018 г. кметът на О. В открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Строително-монтажни работи по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.“ с две обособени позиции: обособена позиция 1 – „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Е. А I“, оформяне на околното пространство и нов физкултурен салон“; обособена позиция 2 „Консервация, реставрация и експлоатиране на сградата на СОУ „Ц. С. В“, гр. В., оформяне на прилежащото околно пространство и пристройка и надстройка на физкултурен салон“.

Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показателяи: Показател 1 „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката с тежест 50% и максимален брой точки 100; Показател 2 „Ценово предложение“ с тежест 50 % и максимален брой точки 100. Показател 1 се изчислява въз основа на предложенатаия от участника за организация на персонала, обвързан с конкретен подход за изпълнение на предмета, съобразен с изискванията на Техническата спецификация, като минимални изисквания и са предвидени 10 надграждащи обстоятелства, като за всяко се получават 10 точки или за всички максимум 100.

На 07.09.2018 г. О. В сключва с „Кид плюс“ ЕООД договор с предмет „Строително-монтажни работи по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.“ с две обособени позиции: обособена позиция 1 – „Основна реконструкция на сградата на ПМГ „Е. А I“, оформяне на околното пространство и нов физкултурен салон“ на стойност 5 399 633, 64 лв. без ДДС.данък върху добавената стойност.

На 07.09.2018 г. О. В сключва с „К. Т“ ООД договор с предмет „Строително-монтажни работи по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.“, с две обособени позиции: обособена позиция 2 „Консервация, реставрация и експлоатиране на сградата на СОУ „Ц. С. В“, гр. В., оформяне на прилежащото околно пространство и пристройка и надстройка на физкултурен салон“ на стойност 7 249 826, 48 лв. без ДДС.данък добавена стойност.

На 28.01.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ уведомява О. В за установени нередности при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект „Строително-монтажни работи по проект „Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.“ с две обособени позиции за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2, изр. 2 ие чл. 46, ал. 1 и на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. В уведомлението, като нарушен е посочен и чл. 107, т. 2, б „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП във връзка с констатирано нарушение незаконосъобразно избран изпълнел по обособена позиция 1. На 08.02.2019 г. О. В представя възражение.

На 18.04.2019 г, с Решение №РД-02-36-521, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ определя на О. В финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочените договорите с два изпълнители за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ие чл. 46, ал. 1 и на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, класифицирани по т. 9 и т. 10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд в анализа си е приел за доказани и посочил трите елемента на нередност, с оглед на като е изходил о легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) -, като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, коетоато същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 ие чл. 46, ал. 1 ЗОП, съдът изцяло е счел за правилнисподелил мотивите на административния орган, като е приел, че е налице ограничаване на конкуренцията, поради неразделяне на предмета на поръчката на повече обособени позиции и необосновано е дадено предимство за участие на стопански субекти, които могат да изпълняват строежи от първа категория, при положение, че това изискване се отнася само за една част от подобектите по двете обособени позиции.

По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът е анализирал общо надграждащите обстоятелства по т. 6 до т. 10, като е приел, че дадените указания не са точни и конкретни и това е предпоставка за твърде субективна преценка от страна на оценителната комисия.

Относно соченото нарушението на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП е приел, че същото е налице, като от структурирането на показателите в методиката за оценяване на офертите е видно, че се дава предимство не на съществени характеристики на съответните показатели, а се отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника, като така се оценява всъщност пълнотата и начина на представяне на офертите, а не същностните им характеристики.

Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Приел е за правилно класифицирано на първата нередност по т. 9 и т .10, а втората само по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила.

Неправилни са изводи на съда относно приложението на материалния закон.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че О. В има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът, ограничило ли е конкуренцията обстоятелството, че общината, като възложител по обществената поръчка, не е разделила предмета на същата на повече от две обособени позиции, предвид че предметът на строителството включва обособени строителни обекти от различни категории строеж – първа, за котелните помещения и газоснабдяването на сградата, и трета, за всички останали строителни работи, и представлява ли това нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 във вр. с чл. 46 ЗОП, както и противоречаща ли е на закона утвърдената мМетодика за оценка на офертите и представлява ли това нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и л. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б „б“ ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Спорен е и въпросът тези нарушения на правилата на ЗОП съставляват ли нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ и т. 10 „ Критерии за подбор не са свързани със или не са пропорционални на предмета на поръчката“ по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.

Относно първата установена от ответника нередност за: нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, изр. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП, изразяващо се в неразделяне на предмета на обществената поръчка на строежи от различни категории в отделни обособени позиции, класифицирана на по т. 9 и т .10 по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно чл. 46 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка, възложителят разполага с право на преценка по целесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции. Тази преценка е обвързана и следва да се направи при спазване на принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на икономическите субекти в обществената поръчка.

В конкретния случай, възложителят открива обществена поръчка с предмет строителство и обособява две обособени позиции, които са разделени с оглед на обекта – две училища, като за всяка позиция са определени по четири подобекта. И при двете позиции първият подобект включва освен строителни дейности по основен ремонт и реконструкция/реставрация и такива относно газифициране с природен газ на котелно в сградата на съответното училище, като за последното има отделно разрешение за строеж заот първа категория, а останали строително-монтажни работи по всички подобекти се отнасят към строеж от трета категория. РУО счита, че при това положение строежът, свързан с газифицирането, е следвало да се отдели в отделна обособена позиция и като не е направил това възложителят е ограничил конкуренцията с условие, даващо необосновано предимство или необосновано ограничаваща участието на икономическите субекти в обществената поръчка, а първоинстанционният съд е приел за правилни споделил мотивите.

Изводът е неправилен.

В рамките на оперативната си самостоятелност възложителят, има право да структурира обществената поръчка по най-благоприятния за него начин, с оглед на специфичните си потребности и постигането на качественото й изпълнение, като в случая възложителяттой е преценил, че това ще стане като обособи само две обособени позицииобществени поръчки спрямо главния предмет и обект - основен ремонт на две училища. Обстоятелството, че този предмет включва различни дейности и строежи от различна категория, не може сам по себе си и извън контекста на предмета на поръчката да обоснове извод, че следва да се обособят повече позиции. Независимо, че за газифицирането и на двете училища са издадени отделни разрешения за строеж, то изпълнението им не може да бъде отделено от останалите строително-монтажни работи, тъй като на места дейностите са взаимно обвързани и се изпълняват едновременно или в непосредствена технологична последователносте преплитат напр. изграждането на електрическата инсталация включва и котелното помещение, а изграждането на газопровод, преминава подземно в околното пространство на сградата, което представлява подобект 3 и в двете обособени позиции, и надземно по стенните на училищата, което е в рамките на останалата част на подобект 1, включително физкултурния салон, който е подобект 2 и в двете позиции.

Следователно, технологичните и организационни процеси на основния ремонт и на газифицирането на всяко от училищата не могат да бъдат разделени, без да се компрометира целения резултат, качество и срок, което налага извършването им от един изпълнител. Посоченото води до извод, че възложителят правилно е преценил, че две обособени позиции ще отговорят най-пълно и точно на нуждите му при реализация на предмета на тази обществената поръчка.

В случая не е налице ограничаване на конкуренция в смисъла, в който това е обосновано в Решение № 16228/27.12.2018 г. на ВАС по адм. дело № 7914/2018 г. (посочено в отговора по касационната жалба от ответника), тъй като фактите са различни. В посочената съдебна практика – в обособената позиция по спорната обществена поръчка са включени няколко отделни и независими обекта – „детска градина „ОДЗ1“; детска градина „ОДЗ2; ОУ „Кирил и Методий“; СОУ „И. В“ и отделянето им в отделни позиции не би компрометирало изпълнението на другите, докато в настоящия случай отделни строителни дейности, изискващи различна квалификация на изпълнителя, са в един обект във всяка от обособените позиции – за позиция едно – ПМГ „Е. А I“, а за позиция две – СОУ „Ц. С. В“ и разделянето на основния ремонт от газифицирането в една и съща сграда (всяко от училищата) може да компрометира изпълнението, както от гледна точка на качеството, така и от гледна точка на срока.

При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46 ЗОП е неправилно и несъответно на събраните по делото доказателства и закона. При липса на нарушение на националното законодателство областта на обществените поръчки, не е налицеможе да се установи и нередност по т. 9 и т. 10 от по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., както РУО е класифицирал това нарушение на ЗОП.

Относно втората нередност заПо отношение н нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място, в чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване.

Спорът е относно показателя за оценка „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката”. При него ще се оценяват само предложения, които от една страна, отговарят на предварително обявените условия на поръчката, посочени в обявлението и/или документацията за участие, а от друга - са предвиждатдени допълнителни мерки, надграждащи задължителните изисквания. Надграждащите обстоятелства, за които следва да се предвидят мерки, са 10 и всяко носи по десет точки, ако са разработени от участника.

Показателят е ясно структуриран, като не се откриват сочените от РУО неясноти относно условията, на които следва да отговарят предложенията, нито относно начина на оценяването им.

Възложителят е заложил като минимални изисквания към предложението, изпълнителят да предложи „организация и разпределение по позиции на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката, съобразен с изискванията на Техническата спецификация.“ Това е базовото изискване, на което всяко предложение следва да отговаря. То осигурява и минимума информация за съпоставка и оценка на предложенията, като се вземе предвид, че поръчката се отнася до две обособени позиции, всяко от които включва по четири подобекта, то е логично възложителят да иска да разбере какъв персонал (като най-общо понятие, включващо както ръководните, така и изпълнителните кадри) ще бъдеа ангажиран на всеки подобект. Така възложителят си гарантира, че всяка позиция (подобект) ще е обезпечена с необходимия персонал за точно, пълно и качественото изпълнение на предмета на поръчката.

Така заложеното минимално изискване по този показател, не влиза в противоречие с нито едно от предвидените 10 надграждащи обстоятелства, разработването на всяко, от които носи по десет допълнителни точки на участника. Надграждащите обстоятелства се отнасят доот конкретни задачи, отделни дейности или рискове, които възложителят счита за важни и имащи потенциала да се отразят на качеството на изпълнението на предмета, поради което са заложени като изисквания, подлежащи на оценяване с допълнителни точки.

По отношение на първото надграждащо обстоятелство, възложителят е посочил, че участникът следва да е предвидел организацията на персонала за изпълнение на поръчката за всяка дейност, като е посочил разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (дал е дефиниция на задача) и е посочил още, че тези експерти (чрез определените им задачи) следва да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на строителството. РУО е приелосочил, че условието е неясно, като е оставено изцяло на преценката на участника какви и колко лица да предложи за изпълнението на поръчката и как да докаже, че те „допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите“, което от своя страна доказва че възложителят „не е установил собствените си потребности и оценява предложения, чието съдържание не е регламентирал“ и че критерият няма добавена стойност към качественото изпълнение, доколкото не е предвидено от възложителя.

Изводът е неправилен.

Същността на това условие е да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да има конкретна задача, свързана с изпълнението на предмета с желаното качество, която да няма персонален изпълнител/отговорник. Възложителят не би могъл определи колко и какви по длъжност лица следва да има изпълнителя, нито да определи задачите им, тъй като ако го направи би се намесил в управлението и организацията на самия изпълнител, но целта на възложителя е не да организира дейността на изпълнителя, а да се гарантира изпълнението на поръчката с исканото качество, кое той е определила такава възможност той няма. Възложителят може да поставя изисквания във връзка с търсеното от него качество и това той е направил това с техническата спецификация. Изпълнителят има свобода при това условие да определи с колко конкретни задачи (при даденаи дефиниция за задача) ще постигне пълния предмет на поръчката и то с желаното качество, последното ще се гарантирано с конкретен отговорник по всяка задача. Тук следва да се направи разграничение между минималното изискване за „организация и разпределение на персонала по позиции“ в базовото изискване и надграждащотостоящото изискване за разпределяне на задачи на експертите. Като се има предвид посоченото по-горе, че „позиция“ при минималните изисквания се свързва с подобектите за изпълнение на всяка от обособените позиции и осигурява базовото изискване, то при надграждащото условие и използваното понятие за отделна задача (дефинирано от възложителя), е видно, може да се заключи че последното конкретизира изпълнението на всяка позиция (подобект) и всяка задача, която следва да е насочена към постигането на желаното от възложителя качество. Така съпоставянето именно на организационните способности на участниците е това, което при този предмет на обществената поръчка, би гарантирало целта на възложителя. Следователно, условието не страда от неяснота, сочена от РУО и приета за правилнасподелена от първоинстанционния съд.

При второто надграждащо условие, участникът следва да предвиди задължения, на отговорните лица от екипа, за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката. РУО сочи, че условието е неясно не само по отношение на броя и вида изискуеми задължения, но и на тяхното направление на въздействие, предвид че изброяването на ресурсите е неизчерпателно. Условието не е неясно поради неизчерпателното изброяване, доколкото то е дадено за илюстрация, какво разбира възложителя под ресурси. Допълнително уточнение на условието като брой задължения и продължаване на изброяването би довело до определяне от неправомерна намеса на възложителя на в управлението и организацията на самия изпълнител, а точно това той иска да оцени като надграждащо изискванева е недопустимо. Условието е въведено с цел съпоставяне на организационните способности на изпълнителя, но този път от глеадна точка на управлението на ресурсите през фокуса на предметна на поръчката. Условието не се конкурира с минималните изисквания, тъй като те се отнасят общо до персонала, а т. 2 се отнася само до отговорните лица, на които са възложени конкретните задачи (а не по позиции) по управлението на ресурсите.

При третото надграждащо условие, участникът следва да разработи механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начина нза взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството. РУО сочи, че условието е неясно поради неопределените по вид и брой „механизми за вътрешен контрол и мониторинг“, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП, както и че възложителят не е посочил, кога ще приеме че предложените механизми ще гарантират качеството и кога не. Изпълнителят има пълна свобода за начините и средствата, с които да обезпечи постигането на търсеното от възложителя качество. Възложителят е определил качеството, което ще го удовлетворява с техническата документация, и чрез това надграждащо изискванетук цели да е поставил условие за допълнителни точки, което гарантира текущо постигане (поради вътрешния контрол) на необходимото ниво и качество на изпълнението, като гаранция за крайния резултат. Следователно, не е налицесе открива нарушението на чл. 70, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП в смисъла посочен от РОУ и приет за правиленсподелен от първоинстанционния съд.

При четвъртото условие, участникът следва да предвиди начин за осъществяване на комуникацията на екипа от експерти с останалите участници в строителния процес. Т. РУО сочи, че условието е напълно неотносимо към предмета на поръчката и създава неяснота, тъй като функциите, отговорностите и взаимодействията между участниците в строителния процес са нормативно установени, т. е. неясно е какъв начин, извън установения, следва да се предвиди, за да се получат допълнителни точки. Тук отново РУО иска указанието да е толкова конкретно, че да изземе свободата на изпълнителя за избор на начини и средства, с които да обезпечи изпълнението. Действително, има нормативно установени изисквания относно функциите, отговорностите и взаимодействията между различните участници в строителството, но това не значи, че така определените взаимодействия не могат да бъдат осъществени по нов начин, който например да води до по-голяма бързина на осъществяване на връзката или до по-голяма пълнота на разменяната информация или нещо друго, което би било от полза за постигане на нормативно изисквания резултат. Добрата комуникация, предвид особеностите на предмета – осъществяването на строително-монтажни работи от различно естество и необходимост от лица с различна квалификация (/предвид различната категория строеж), е от особено значение са качественото и навременно изпълнение. С оглед посочено не се потвърждава изводът, че условието е неотносимо към предмета на поръчката или неясно.

При петото условие, участникът следва да разработи организационни решения и отговорности в предложения екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, както и за тяхното съответствие с техническите изисквания. Според РУО условието е неясно отново поради неустановения бройи и вид „организационни решенияе“ и неизчерпателния списък от строителни материали и операции свързани с тяхното управление („доставяне, начин на складиране, начин на влагане, изпитвания и др.). Тук следва да се отбележи, че това условие е свързано с условието това по т. 2,, кКато при т. 2 следва да са разработени мерките за управление на ресурсите, а при т. 5 - мерките за постоянен текущ контрол върху тях. Разгледани съвместно двете условия се допълват, като едното осигурява дейността, а другото контрола върху нея. Доколкото изискваният контрол е непрекъснат и постоянен, то това е изискване, свързано с конкретна дейност – контрол, чрез която да се гарантира качеството и срочността на изпълнението, което е основана грижа на възложителя, през която гледна точка следва да се осъществява съпоставката на предложенията и оценяването им. Нито административният орган, нито съдът са свързали двете надграждащи условия, за да видят логическата им последователност.

Надграждащите условия от т. 6 до т. 10 са анализирани общо, както от РУО, така и от първоинстанционния съда, като е заключено, че страдат от идентични нарушения – условията не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, оценяват се неопределени по вид и брой мерки, като не е уточнено, как тези мерки ще допълнят и допринесат за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Сочи се, още че при тези условия възложителят не е установил собствените си потребности и оценява предложения, чието съдържание не е регламентирал и това доказвало, че критерият няма добавена стойност към качеството на изпълнение и нарушава чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Изводът е твърде общ и неправилен. Всяко от условията следва да бъда преценявано в логическата му взаимовръзка с останалите, ако има такава, и безспорно следва да бъде оценявано през разбирането, че чрез преценката на факторите, предмет на допълнителните надграждащи условия, възложителят фактически оценява начина на организация на изпълнителя като гаранция за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество и в искания срок. доколко възложителят може да се меси в оперативната самостоятелност на изпълнителя. Всъщност последното възложителят не може да прави, както беше посочено по-горе Следователно, с какви по вид и брой мерки всеки изпълнител ще постигане пълно, точно и качествено изпълнение на предмета на поръчката следва да реши всеки изпълнител. Възложителят в настоящия случай само е дал указания, че ще базира оценката си на ключови моменти или рискове от изпълнителната дейност и съответно контрола върху тях, които счита за важни и имащи потенциала да повлияят върху качеството и срока на изпълнението като ще оценява потенциала на мерките за постигане на исканата цел. В този смисъл условията от т. 6 до т. 10 са ясни, свързани с предмета и осигуряващи качеството на изпълнението.

Например в т. 6 възложителят е идентифицирал риск, които може да забави изпълнението и/или да компрометира качеството и това е риска от аварии по време на строителството. Затова изисква от изпълнителя да разработи, срещу допълнителни точки, мерки за избягването на аварии, както и такива, които да обезпечат продължаването на дейността при вече възникнала авария. Дали да включи такива в предложението си, какви и колко да бъдат е свободна преценка на изпълнителя, а съпоставката между отделните участници ще се извърши на базата на способността на предложените мерки да постигнат целения резултат..

В т. 8 възложителят е идентифицирал риск от забавяне на изпълнението по други причини, извън авариите, които е свързал (забавяне поради неполучаване на информация) с условието по т. 4 - комуникацията между различните участници в строителството.

В т. 98 възложителят е идентифицирал риск от забавяне на изпълнението поради непълноти и/или неточности в инвестиционния проект, ако такива се открият те при всички случаи биха оказали влияние върху качеството и срока на изпълнение и мерките за преодоляването им ще са свързани, както с предмета, така и с качеството на поръчката.

В т. 10 възложителят е идентифициралпредупреждава изпълнителят, че може да има риск от забавяне на плащанията, като изрично е поискал мерки от изпълнителя но това не следва това да не се отрази на крайния срок за изпълнение, поради което и ще оцени с допълнителни точки мерки, които ще предотвратят забавата на изпълнението въпреки забавата в плащането.

Следва да се посочи, че възложителят изрично е посочил ще оценява не „броя или множеството на предложения“ по отделните точки, а очевидно резултата, до който биха довели, което именно е смисъла на съпоставката на предложенията и оценката.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика си изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП е неправилен. Това прави неправилен и извода им за осъществена от касатора нередност по класифицирани по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Относно соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съдът счита, че същото не е налице. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнението на дейностите по поръчката, като в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите, задачите и ресурсите се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Тъй като не сме изправени пред такъв случай, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, още повече че всички надграждащи обстоятелства в случая бяха намерени за ясни, налице е и логичност при оценяването – за всяко разработено надграждащо обстоятелство се предвиждат 10 допълнителни точки.

Видно от изложеното доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че органът правилно е установил нарушенията на националното законодателство свързанио с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-02-36-521/18.04.2019 г.

С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размера на 1700, 00 лв. държавна такса за завежда на дело пред касационниянастоящия съд. КСъщевременно касаторът е бил представляван и в двете съдебни инстанции пред административен съд Видин и Върховния административен съд от надлежно упълномощен юрисконсулт. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 228 от АПК и с чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във връзка с чл. 144 от АПК следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от по 200 лв. ева (платимо от касационния ответник) за всяка инстанция, съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) във връзка с чл. 25, ал. 14 от Наредба за заплащането на правната помощ. Размерът е определен предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, която в случая в касационното производство е относително голяма, и съобразно вида и количеството на извършената дейност от юрисконсулта, който е представлявал издалия акта административен орган - подал касационна жалба, но пък не се явил в проведеното по делото съдебно заседание да изложи съображения по съществото на спора и да защити позицията си, като отговори на възраженията на другата страна, както и да коментира прокурорското заключение

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №96 от 25.07.2019 г. на Административен съд - Видин, постановено по административно дело №147/2019 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-521 от 18.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, с което на О. В е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността от допустимите разходи по договорите за изпълнение от 07.09.2018 г. с „Кид плюс“ ЕООД на стойност 5399 633, 64 лв. без. Данък добавена стойност (ДДС) по обособена позиция 1 и с „К. Т“ ООД на стойност 7 249 826, 48 лв. хбез ДДС. по обособена позиция 2 от обществена поръчка с предмет: „ Строително-монтажни работи с по проект Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.“ за две нередности.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методи“ №17-19 да заплати на община В., седалище и адрес на управление гр. В., пл. „Бдинци“ №2, 2 100 (две хиляди и сто) лв. разноски по делото.

Решението е окончателно.