Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).

Образувано е по касационна жалба, подадена от „АКЗ Бургас“ ЕООД срещу решение №х 92 от 30.01.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-1030/2019г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на разноски за касационната инстанция, съобразно представен списък на направени разноски. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар от ответната страна.

Ответникът управителят на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ клон Териториално поделение пристанище Бургас, не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът „Екип – 5“ ООД, с представена писмена защита и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и заявява искане съдът да остави в сила обжалваното решение като правилно. Заявява искане за присъждане на разноски за производството, съобразно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 05-05-9-14 от 15.11.2019 г. на директора на клон-териториално поделение "П. Б" към Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" (ДППИ), за класиране на участниците и определяне на изпълнител на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на планетариум на територията на пристанище Бургас, терминал Изток", открита с решение № 05-05-9 от 05.08.2019 г. на възложителя.

Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК е преценила, че при провеждане на възлагателната процедура не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. На първо място КЗК е отбелязала, че наведените доводи за незаконосъобразност са описани бланкетно без да се сочат пороци, мотивирани с конкретни факти от предложението на участника класиран на първо място и определен за изпълнител. Въпреки бланкетния характер на оспорването е извършен подробен анализ, при съпоставимост на изискванията на възложителя и предложението на участника „Екип – 5“ ООД.

КЗК е приела, че участникът „Екип -5“ ООД е декларирал съответствие с критерия за подбор посочен в раздел III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, т. 23 от документацията за участие, като от част IV, раздел А на представения ЕЕДОП е видно че е вписан в ЦПРС с протокол № 0192 от дата 09.03.2010 г.; 1. Удостоверение № I-TV013853, с валидност до 30.09.2019 г., за първа група: строежи от високото строителство, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; строежи от първа до пета категория (с изключение на тези по чл. 5, ал. 6, т. 1.4. и т. 1.5.6); 2. Удостоверение № III-TV004364, с валидност до 30.09.2019 г., за трета група: строежи от енергийната инфраструктура; строежи от първа до пета категория; 3. Удостоверение № TV006745, с валидност до 30.09.2019 г., за четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазване на околната среда, строежи от първа до пета категория; 4. Удостоверение № TV009699 с валидност до 30.09.2019 г., за пета група: отделни видове строителни и монтажни работи съгласно КИД-2008 сектор "Строителство". Т.е. към датата на подаване на офертата участника е притежавал валидно удостоверение за вписване в ЦПРС към КСБ за изпълнение на строежи I-група, 1-категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗУТ. Участникът е декларирал съответствие с критерия за подбор посочен в III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, т. 24 от документацията за участие, като от представения ЕЕДОП е видно, че участника е декларирал притежаването на валидна застрахователна полица № 3407190900000009 за застраховка "Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството" издадена от ЗАД "Б. В. И ГРУП", на стойност 600 000 лева, с валидност до 12.08.2020 г. Участникът е представил списък на строителството идентично или сходно с предмета на поръчката, удостоверение за добро изпълнение от община Б. за дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката - изработка, доставка и монтаж на сферични метални конструкции, като удостоверението е за обект: Изработка, доставка и монтаж модел на метална сфера - макет на планетариум в град Бургас. Д. е съответствие с критерия за подбор посочен в III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, т. 25.1 от документацията за участие, като от представения ЕЕДОП е видно, че участника е декларирал изпълнението на обекта: Изработка, доставка и монтаж модел на метална сфера - макет на планетариум в град Бургас, като е посочил периода на изпълнение, стойността и наименованието на възложителя. Декларирал е и изпълнението на друг обект/дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката: Изработка и монтаж на метална конструкция на обект: "Реконструкция на съществуващо кръстовище "Трапезица" (пресичане на ул. "Струга - "Т. А" (път I-9, Е-87) с ул. "Одрин"), с подобект: "Строителство на два броя пешеходни надлези 1 и 2 - СМР на строителни конструкции свързани пешеходни надлези, осигуряващи пресичане на ниво на бул. "Т. А" (свързващ ж. к. "Б. М" с Индустриална зона) и ул. "Струга" (свързващ ж. к. "Б. М" с Индустриална зона)", за която дейност е представил и референция от възложителя - "ТРЕЙС Бургас" ЕАД. Декларирано е и изпълнението на обект/дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката: Изработка на пълен работен проект, доставка и специализиран монтаж на два броя резервоари за съхранение на нерафинирано слънчогледово масло с обем 400 м3 всеки - еднокорпусна метална конструкция, монтирани в предприятие за производство на растителни масла "Плиска ойл" гр. В. П", с период на изпълнение 29.08.2014 - 06.07.2015 г., представено е и удостоверение за добро изпълнение издадено от възложителя - "Плиска ойл" ЕООД. Декларирал е съответствие с критерия за подбор посочен в III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, т. 25.4 от документацията за участие, като от представения ЕЕДОП е видно, че участника е декларирал, че притежава и е представил сертификат ISO 9001:2015 и сертификат ISO 14001:2015 с обхват сходен с предмета на поръчката "Изработка и монтаж на метални конструкции или еквивалент", а именно: "Изграждане на индустриални инсталации: противопожарни системи, газови инсталации за високо налягане, резервоарни паркове, технологични тръбопроводи, магистрални тръбопроводи. Изработка и монтаж на метални конструкции. Изграждане на индустриални халета и сгради на модулен принцип". Декларирал е съответствие с критерия за подбор посочен в III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, т. 25.2 от документацията за участие, като от представения ЕЕДОП е видно, че участника е декларирал, че при изпълнение предмета на поръчката ще има на разположение и ще използва: 1. за ръководител на обекта - инж. В.Б, лице на трудов договор в "Екип - 5" ООД, с длъжност инженер строителство на сгради и съоръжения, с посочени серия, номер и издател на диплом за завършено образование от УАСГ - гр. С. със специалност "Строителство на сгради и съоръжения", квалификация - строителен инженер, степен - магистър, като е посочено, че инж. В.Б е изпълнявал функциите на ръководител на обект при "Изработка, доставка и монтаж на модел на метална сфера - макет на Планетариум" за периода от 31.11.2018 г. до 31.01.2019 г., с възложител - община Б.; 2. за експерт по контрол на качеството - инж. Р.С, лице на трудов договор в "Екип - 5" ООД, с посочени серия, номер и издател на диплом за завършено образование от ВМЕИ - гр. В. със специалност "Технология на металите и металообработващите машини", притежаващ валидно удостоверение за преминато обучение по "Контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност", подробно са изброени по години изпълняваните от него функции и обекти; 3. за експерт по безопасност и здраве в строителството - инж. И.Х, лице на трудов договор в "Екип - 5" ООД, с посочени серия, номер и издател на диплом за завършено образование от ТУ - Варна, специалност - електроинженер "Съобщителна и осигурителна техника и системи", образователна степен магистър, притежаваща удостоверение за проведено обучение по безопасност и здраве в строителството, подробно са изброени по години изпълняваните от нея функции и обекти. Декларирал е съответствие с критерия за подбор посочен в III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, т. 25.3 от документацията за участие, като от представения ЕЕДОП е видно, че участника е декларирал, че при изпълнение предмета на поръчката ще има на разположение и ще използва: 1. квалифициран работник за работа с цифрови машини за разкрой и огъване на профили и ламарини - инж. С.Л, с посочени серия, номер и издател на диплом за завършено образование от ТУ - Варна, специалност "Машиностроителна техника и технологии", квалификационна степен магистър-инженер, посочени са протоколи за проведени обучения за работа с машина за плазмено рязане и за работа с четиривалова, огъваща машина; 2. квалифициран работник за работа с оборудване за работа с неръждаема стомана и заваръчни апарати – Ц.Ц, с посочени серия, номер и издател на диплом за завършено образование от Професионална гимназия по механо-електротехника "Х. С", гр. К., специалност "Металообработващи машини", квалификационна степен - машинен монтьор, притежаващ свидетелство за правоспособност по заваряване с № 56-1 от 03.07.2007 г., заваръчен процес 135 - листов материал и процес 111 Е8 на тръби. От представените от участника ЕЕДОП, документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в т. ч. и допълнително представеният ЕЕДОП е видно, че същият няма да използва подизпълнители, поради което и не е налице необходимостта от предоставяне на допълнителни документи от първоначално посоченият като подизпълнител - " АДЕЛ-М" ООД, съответно не са налице и изискванията по чл. 66, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. След извършения преглед и анализ на представените от участника документи не се констатира посочването на трети лица по смисъла на ЗОП, поради което и за оценителната комисия не е била налице хипотезата и законовото основание за прилагане разпоредбите чл. 65, ал. 1-7 от ЗОП.

След прегледа и анализа на представените в производството по настоящата преписка документи и информация КЗК приема, че заявлението на участника „Екип – 5“ ООД не е в противоречие с нито едно от изисквания на възложителя, посочени от жалбоподателя, като порок в представеното от "Екип - 5" ООД заявление за участие във възлагателната процедура, поради което е стигнала до извод, че не е налице основание за отстраняване на този участник.

По втората група възражения за несъответствие на техническото предложение на участника „Екип – 5“ ООД с изискванията на възложителя КЗК приема, че представените в производството документи по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 и т. 2 от ППЗОП, на участника "Екип - 5" ООД са в съответствие с предварително обявените условия на поръчката за съдържание и пълнота на документите и информацията, която същите следва да носят. Не се установяват твърдените от жалбоподателя липси, непълноти и несъответствия в предоставената информация и документи от този участник по отношение на изискванията на възложителя.

На последно място КЗК приема, че при провеждане на процедурата не е допуснато твърдяното процедурно нарушение, изразяващо се в отваряне на ценовото предложение в проведеното първо открито заседание на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. След анализ на предприетите действия от комисията, КЗК е стигнала до извод, че случайното нарушаване на целостта на плика с предлаганите ценови параметри не е довело до узнаване на предлаганата цена, поради което не е допуснато релевираното нарушение на процедурните правила. По тези доводи КЗК е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно.

С касационната жалба не се поддържат всички нарушения, релевирани в производството по преразглеждане.

На първо място се излагат доводи за необоснованост на извода на КЗК за доказано съответствие с изискванията за технически и професионални възможности, предвидени от възложителя в раздел .III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и в раздел V, т. 25.1 от документацията за участие. Излагат се доводи, че декларирания от участника „Екип – 5“ ООД договор за изпълнение на обект „Изработка, доставка и монтаж модел метална сфера – макет на планетариум в гр. Б. не е за изпълнение на строителство, каквото според касационния жалбоподател следва да е изискването на възложителя с оглед обхвата на обществената поръчка.

В обявлението за обществената поръчка Раздел III.1.3., възложителят е предвидил изискване участникът, самостоятелно или съвместно да е изпълнил през последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата, поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на обществената поръчка. В пояснение възложителят е посочил, че под "предмет, идентичен или сходен" с този на поръчката следва да се разбира изработка, доставка и монтаж на едро корпусни и/или сферични метални конструкции. За декларирания от участника договор е представена референция за добро изпълнение от община Б., от която е видно, че в предмета на този договор се включва изработване на метална сфера, представляваща макет на планетариум, както и доставка и монтаж на изработения макет. Декларирания договор напълно съответства на изискванията на възложителя, като описаните дейности, в това число и в представената референция от община Б., напълно покриват изискванията на възложителя за предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. Формулираното от възложителя изискване е за изпълнение на дейности, свързани с изработка, доставка и монтаж на едро корпусни и/или сферични метални конструкции. Такъв е обхвата на дейностите, извършени от участника „Екип – 5“ ООД при изработването, доставката и монтажа на метална сфера – макет на планетариум в гр. Б.. Никъде в изискванията за доказване на технически възможности не е предвидено, че сходните дейности с предмета на поръчката следва да са обвързани със строителство, в какъвто смисъл са изложените от касационния жалбоподател доводи. По тези съображения, настоящият състав приема, че е неоснователен и довода за несъответствие на предлагания ключов експерт – ръководител на обекта с изискванията на възложителя.

На следващото място с касационната жалба са изложени доводи, че участникът не е представил сертификати за управление на качеството и на околната среда, които да имат обхват, съответен на предмета на поръчката. Съгласно изискванията посочени в обявлението за обществената поръчка в раздел III.1.3) и документацията на участие раздел V, т. 25.4. участникът трябва да прилага системи за управление на качеството и системи за опазване на околната среда: Сертификат за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват сходен с предмета на поръчката, а именно: Изработка и монтаж на метални конструкции или еквивалент; Сертификат за система за управление по отношение на околната среда БДС EN ISO 14001:2015, или еквивалент, с обхват сходен с предмета на поръчката, а именно: Изработка и монтаж на метални конструкции или еквивалент. Представените от участника „Екип – 5“ ООД сертификати напълно покриват изискванията на възложителя, като включват като предмет на дейност в обхвата на сертификатите изработка и монтаж на метални конструкции и изграждане на индустриални халета и сгради на модулен принцип. Твърденията на касационния жалбоподател за обхват на представените сертификати не са съответни на изискванията на възложителя.

На последно място се сочи несъответствие на техническото предложение на участника, определен за изпълнител с изискванията на възложителя. Както в производството по преразглеждане, така и в касационното производство не са сочат конкретни пороци на техническото предложение на участника „Екип – 5“ ООД, поради което анализа, извършен от КЗК е съответен на наведения довод от оспорващата страна. Формално техническото предложение на „Екип – 5“ ООД е в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, както от към минимално съдържание на информацията, така и от към конкретика на изложената информация. В предложението на участника се съдържат изискуемите приложенията работна програма, линеен календарен график с диаграма на работната ръка, план за осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти, както и декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд (всички съобразно образците дадени от възложителя). Представения от участника линеен календарен график включва етапността на изпълнението, последователността и продължителността на видовете работи и дейности, разпределението на ресурсите свързани с изпълнение предмета на поръчката, налице е и диаграма на работната ръка. В представения от участника план за осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти, същият е разписал начина на реализиране на гаранционната отговорност на изпълнителя, сроковете/бързината и процедурите при отстраняване на дефекти, които се констатират по време на експлоатацията в резултат на вложени материали, начин на изпълнение, годност на материалите и технологията. Предложените от участника срокове - за изпълнение на поръчката и гаранционни срокове, са в съответствие с обявените в раздел V, т. 48.2.1 от документацията за участие изисквания и условия за провеждане на процесната процедура. Не се установява несъответствие между предложения срок за изпълнение в техническото предложение на участника "Екип - 5" ООД и срока за изпълнение, посочен в линейния календарен график. Не се установява несъгласуваност между линейния график и работната програма на участника, както и противоречие с предложението за организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата спецификация или нормативен документ, уреждащ строителните процеси.

С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевраните нарушения, които да съставляват основания за отмяна, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател дължи заплащане на сторените разноски за производството от ответника „Екип – 5“ ООД. В касационното производство ответникът е представляван от адв.. Д. за процесуалното представителство е уговорен и платен хонорар в размер на 1000лв. Възражението за прекомерност, направено своевременно от касационния жалбоподател, е неоснователно с оглед фактическата и правна сложност на делото, поради което заплатения хонорар следва да бъде присъден в претендирания размер от 1000лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №х 92 от 30.01.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-1030/2019г.

ОСЪЖДА "АКЗ Бургас" ЕООД, с ЕИК 102778667 да заплати на "Екип - 5" ООД разноски по делото в размер на 1000лв.

Решението е окончателно.