Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция „Добро управление“ в администрацията на Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Административен капацитет“ (ОПАК) срещу решение № 276 от 11.01.2018 г. постановено по административно дело № 4058 по описа за 2017 г. на Административен съд – София град (АССГ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че съставът на АССГ се е произнесъл без да обсъди и разгледа мотивите на административния орган. Излага, че в нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ) Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“ (ГД „ГВА“), в качеството си на възложител на обществени поръчки, е съкратила срока за получаване на офертите без да са налице предпоставките на цитираната норма, тъй като не е осигурен пълен, пряк и неограничен достъп по електронен път до документацията за обществената поръчка. Неправилни са изводите на съда и по отношение на констатацията на УО за допуснато от ГД „ГВА“ нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. , По отношение на конкретната обществена поръчка законосъобразният срок за получаване на оферти е следвало да бъде 45 дни от обявлението, а срокът за получаване или закупуване на документацията – до 35 дни от обявлението, докато възложителят определил срок в размер на 33 дни. Изразява несъгласие с извода на съда, че единствено доказаната вреда за общия бюджет на Европейския съюз представлява елемент от състава на нередността. Сочи че незаконосъобразното действие на възложителя на обществената поръчка води до потенциална вреда за бюджета на Европейския съюз, тъй като възложителят се лишава от възможността да получи икономически най-изгодната за него оферта, поради ограничаване на достъпа до документацията и подаването на оферти. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Главният директор на главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил като незаконосъобразно решение № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Административен капацитет“, с което на ГД „ГВА“ е определена финансова корекция в размер на 17 100, 00 лв. по договор за безвъзмездна финансова помощ, равняваща се на 5 % върху стойността на сключения договор в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Усъвършенстване на администрацията, чрез предоставяне на качествено и съвременно обслужване на заинтересованите страни”, и е осъдил главния директор на главна дирекция „Добро управление“ в администрацията на Министерски съвет да заплати на главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“ деловодни разноски в размер на 500, 00 лв.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че ГД „ГВА“ е получател по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПАК с рег. № BG 051 PO002-3.2.04-0027 от 07.06.2012 г., сключен с Министерство на финансите за изпълнението на проект „Надграждане на информационно-комуникационната среда на ГД „ГВА“ чрез разработка и внедряване на нови електронни административни услуги“, на стойност 228 510, 93 лв. без ДДС и 342 000 лв. с вкл. ДДС. С писмо № 13-32-27 от 22.01.2017 г. получателят на помощта е уведомен за установени нарушения при възлагането на обществена поръчка. На основание влязло в сила решение № 5232 от 19.07.2016 г. по адм. дело № 3559/2016 г. по описа на АССГ и във връзка с окончателен доклад за резултатите от проверка на място в ОПАК в периода 09.06.2015 г. - 16.16.2015 г., предоставен с писмо вх. № 03-00-789 от 19.06.2015 г. на Директора на дирекция „Национален фонд" и Ръководител на Сертифициращия орган, са констатирани нарушения по отношение на обществена поръчка с предмет „Усъвършенстване на администрацията, чрез предоставяне на качествено и съвременно обслужване на заинтересованите страни" и сключен договор от 16.06.2014 г. с [фирма] на стойност 285 000, 00 лв. без ДДС. В писмото са описани констатираните нарушения - неоснователно съкращаване на срока за получаване на оферти и незаконосъобразен срок за получаване на документация за участие, основанията и размера на финансовите корекции, като на получателя на помощта е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения. Констатирано е, че срокът за получаване на оферти за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка е 43 дни като обявлението е изпратено за публикуване на 26.03.2014 г. и е определен краен срок за получаване на оферти 08.05.2014 г. Прието е, че срокът е намален общо с 9 дни, като възложителят се е възползвал и от двете възможности по чл. 64 ал. 3 от ЗОП отм. , Видно от раздел ІV.3.3 от обявлението документацията за участие в обществената поръчка се закупува и получава до 28.04.2014 г. Посочено е, че в досието на поръчката е приложена разпечатка от профила на купувача на възложителя, от която е видно, че документацията е достъпна електронно към момента на изпращане на обявлението в Регистъра на обществените поръчки (РОП), като към момента на извършване на проверката на посочената страница на възложителя относно същата поръчка е налице единствено съобщението за отваряне на ценовите оферти. Въз основа на горното е формиран извод, че възложителят не е изпълнил условието да осигури пълен достъп по електронен път до документацията за участие, поради което и в нарушение на чл. 64 ал. 3 от ЗОП отм. е съкратил срока от 45 на 43 дни, т. е. незаконосъобразното съкращаване на срока е 4%. С оглед минималното отклонение от законосъобразния срок за получаване на офертите и с оглед тежестта на нарушението, административният орган е определил финансовата корекция за нарушение на т. 3 към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията) в размер на 5 % от стойността на договора. В писмо изх. № 13-32-27 от 26.01.2017 г. е констатирано и друго нарушение в процедурата по обществената поръчка с предмет „Усъвършенстване на администрацията чрез предоставяне на качествено и съвременно обслужване на заинтересованите страни” и относно незаконосъобразен срок за получаване на документация за участие. Отразено е, че определеният в обявлението срок за получаване на документи е 28.04.2014 г. при срок за получаване на офертите до 08.05.2014 г. Предвид направените изводи от административния орган по предходната констатация, както и че срокът за закупуване на документацията за участие в процедурата е 33 дни, което отнесено към законосъобразния срок за получаван на офертите е 73% от същия, в писмото е посочено, че за нарушението следва да се наложи финансова корекция в размер на 5% съгласно т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. С писмо с вх. № 13-32-27 от 09.02.2017г. ГД „ГВА“ е изразила становище по констатациите. Въз основа на горното е издадено решение № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. на Ръководителя на УО на ОПАК, с което във връзка с установено нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. на ГД „ГВА“ е определена финансова корекция в размер на 17 100, 00 лв. по договор за безвъзмездна финансова помощ равняваща се на 5 % върху стойността на сключения договор в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Усъвършенстване на администрацията чрез предоставяне на качествено и съвременно обслужване на заинтересованите страни”.

При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на първото констатирано от УО нарушение - неоснователно съкращаване на срока за получаване на оферти, съставът на АССГ е приел, че УО не е съобразил чл. 64 ал. 3 във вр. чл. 28 ал. 6 от ЗОП в приложимата редакция в ДВ бр. 33 от 27.04.2012 г., както и пар. 7от Преходните и заключителните разпоредби на Закон за изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г. Посочил е, че УО не е съобразил, че процедурата за обществената поръчка е била обявена на 26.03.2014 г. и спрямо нея се прилага разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП в редакцията й към ДВ бр. 33 от 27.04.2012 г., съгласно която документацията за провеждане на процедурата следва да е налична на интернет сайта на възложителя до 10 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Посочил е, че доколкото е установено, че към дата 28.04.2014 г. документацията за участие в поръчката е била налична на интернет страницата на възложителя, то липсва нарушение на чл. 64 ал. 3 от ЗОП отм.

По отношение на второто констатирано от УО нарушение – незаконосъобразен срок за получаване на документация за участие, съдът е изложил, че определеният от възложителя срок е съобразен с нормата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП, в приложимата към датата на обявяване на обществената поръчка редакция в ДВ бр. 33 от 27.04.2012 г., както и с чл. 38, пар. 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки. Анализирал е дефиницията за нередност и нейният фактически състав според разпоредбите на чл. 2, т. 7 от Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 и е посочил, че основание за налагане на финансова корекция, е само такава нередност, която има или би имала финансово отражение като в тежест на административния орган е да докаже всички елементи от фактическия състав и да изложи конкретни мотиви за тях. Приел е, че в случая не е доказано наличието на нередност, тъй като финансовият ефект дори и в хипотеза на възможност да настъпи, следва да се доказва от органа, като изводът му следва да почива на обоснован анализ на фактите по спора и отражението им върху бюджета на общността. Посочил е, че в тежест на органа е да установи, че е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността в резултат от поведението на получателя на помощта, което в случая не е направено. Решението е частично неправилно.

Правилен е изводът на АС - Видин, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради необсъждане на мотивите на УО за издаване на процесното решение. Видно е от съдържанието първоинстанционния съдебен акт, че съставът на АССГ се е произнесъл по законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 от АПК, за което е изложил съответни мотиви.

Неправилен е изводът на АССГ, че при постановяване на административния акт УО на ОПАК не е съобразил приложимата редакция на разпоредбата на чл. 64, ал. 3 и чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. , От доказателствата по делото се установява безспорно, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита на 26.03.2014 г., поради което спрямо нея приложима се явява редакцията на разпоредбите на ЗОП в ДВ бр. 33 от 27.04.2012 г. Разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. в цитираната редакция гласи, че документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни. От друга страна разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , в същата редакция, гласи, че сроковете по ал. 1 и 2 от същата разпоредба могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Видно е от съдържанието на оспореното пред АССГ решение на УО на ОПАК, че административният орган не се е позовавал и не е обосновавал своите изводи въз основа на друга редакция на двете разпоредби с различно от горецитираното им съдържание. Действително на страница втора от административният акт УО е цитирал разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. некоректно като е добавил израза „чрез публикуването й на профила на купувача“, доколкото задължението за възложителите на обществени поръчки да поддържат профил на купувача като обособена част от електронната им страница е въведено със Закон за изменение и допълнение на ЗОП, ДВ бр. 40 от 2014 г. с новоприетата разпоредба на чл. 22б от закона. Видно е обаче, че навсякъде в мотивите си УО излага съображения, че разпоредбата е нарушена чрез непредоставянето на пълен достъп по електронен път до документацията за участие, като никъде не се твърди нарушението да се изразява в това, че достъпът не е предоставен чрез публикуване на профила на купувача. По същия начин от съдържанието на процесния административен акт не се установява УО на ОПАК да е приложил разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. в неотносима нейна редакция.

По същество на спора досежно наличието на осъществени от ГД „ГВА“ нарушения на ЗОП отм. , представляващи основание за налагане на финансова корекция, настоящият състав намира следното.

Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), който, с оглед на чл. 152, пар. 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, пар. 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, пар. 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, пар. 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – ГД „ГВА“ има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, ГД „ГВА“ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение на ръководителя на УО е установено наличието на нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция) – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Такъв акт представлява Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приложима на основание пар. 8, ал. 2 от Преходните и заключителните разпоредби на ЗУСЕСИФ.

По отношение наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, изводите на първоинстанционния съд са неправилни досежно нарушението, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, и правилни досежно нарушението по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

В оспорения пред АССГ административен акт като основание за определяне на корекцията от УО в настоящия случай са констатирани нарушения на чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. и чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. , квалифицирани като нередност съответно по т. 3 и т. 4 от Методологията.

Съгласно разпоредбата на чл. 64 ал. 1 от ЗОП отм. при провеждане на открита процедура за обществена поръчка възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до Агенцията по обществени поръчки (АОП) за вписване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Съгласно втората алинея на чл. 64 от ЗОП отм. сроковете по ал. 1 могат да се намалят до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Според ал. 3 от същата разпоредба сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Не се спори между страните, че възложителят ГД „ГВА“ е изпратил обявлението за процесната обществена поръчка в РОП по електронен път на 26.03.2014 г. В раздел IV.3.3. от обявлението възложителят е предвидил срок за закупуване на документацията за участие до 28.04.2014 г., а в раздел IV.3.4. от е определил краен срок за получаване на офертите за участие до 08.05.2014 г. От така установеното е видно, че потенциалните участници в процедурата реално са разполагали с 33 дни, в които са могли да се снабдят с документацията за участие в обществената поръчка и 43 дни, за да подадат своите оферти.

Настоящият съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснато от възложителя ГД „ГВА“ незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на оферти с още пет дни на основание чл. 64, ал. 3, предл. второ от ЗОП отм. , поради осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път. От доказателствата по делото се установява, че цялата документация за участие в поръчката е била публикувана на официалния сайт на възложителя - [ел. адрес], но същевременно съгласно раздел III.2.1. от обявлението е поставено изискване към участниците за закупуване на документацията. С оглед на така визираното изискване предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен, а извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите – този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена. 3адължителното изискване за закупуване на документацията означава, че не е осигурен пълен електронен достъп до нея, защото тя не се използва чрез безплатно изтегляне за директно участие в обществената поръчка. Възложителят безспорно е имал право да постави изискване за закупуване на документацията, но в такива случаи той няма право да се възползва от съкращаването на срока с 5 дни за пълен електронен достъп. Предвид изложеното правилно е прието от УО на ОПАК в оспорения административен акт, че в случая срокът по чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. е незаконосъобразно намален с 2 дни. Чрез прекратяване достъпа до електронния сайт за запознаване и снабдяване с документите възложителят на практика е ограничил достъпа до документацията в периода между датата на прекратяване достъпа до електронния сайт и крайния срок за получаване на офертите. В този период икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с документи, което е условие за участие в процедурата. Достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Възложителят не е изпълнил изискванията по чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. за осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път и не е налице основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано от органа по т. 3 от Приложение 1 към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции, като в решението УО е изложил мотиви и относно определения размер на финансовата корекция, предвид алтернативите, предвидени в т. 3 за тази нередност.

Описанието на нередността, квалифицирана по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - неспазване на сроковете за получаване на офертите, се изразява в това, че сроковете за получаване на офертите са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове. Приложимият съобразно нормативен акт срок в настоящия случай е в размер на 45 дни, определен като се вземе предвид законосъобразното съкращаване на предвидения в чл. 64, ал. 1 от ЗОП отм. срок от 52 дни със 7 дни по силата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП, поради публикуване на обявлението по електронен път. В настоящия случай, видно от доказателствата по делото, законосъобразният срок за получаване на офертите е в размер на 45 дни, а определеният от възложителя ГД „ГВА“ срок е в размер на 43 дни. Срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно съкратен с 2 дни, поради което и съкращаването е в размер на 4 % (2/45*100, където 45 - законосъобразен срок за получаване на офертите и 2 – дни, с които е съкратен законосъобразният срок).

По отношение на констатираното от УО нарушение по т. 3 към Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. В тази връзка доводите на АССГ за недоказаност на възможността за настъпване на вреда на бюджета на Съюза са неоснователни. В процесния административен акт УО е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза с оглед на характера на нарушението. Обективно не би могло да се установи, в резултат на неспазения срок за получаване на офертите колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 9, ал. 1 от Методологията.

Що се отнася до твърдяното нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. се споделя от касационния съд, но по различни мотиви. Според разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. , посочена за нарушена от страна на УО, документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни. В случая видно от доказателствата по делото се установява, че възложителят е спазил този срок, тъй като срокът за получаване на искания за документи или достъп до документи е 28.04.2014 г., а срокът за получаване на оферти е 08.05.2014 г. Изложеното води до извод, че определеният срок за закупуване на документация съответства на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. , в приложимата редакция). Административният орган неправилно е извел констатацията си от предходната такава, касаеща незаконосъобразното намаление на срока за подаване на оферти. Незаконосъобразният срок за получаване на оферти не води автоматично до незаконосъобразност на определения от възложителя срок за закупуване на оферти. В случая се установява, че определеният от възложителя срок съответства на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. и не е налице твърдяното от органа нарушение. Следва да се посочи, че съгласно предвиденото в т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията дори законосъобразното съкращаване на срока по чл. 64 от ЗОП отм. и изпълнението на изискването на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. обективно поставят възложителя в хипотеза на недостатъчност на срока. Дори без да се счита за незаконосъобразното намалението на срока с пет дни поради въведеното изискване за закупуване на документацията на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от десет дни между получаването на документите и на офертите възложителят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията. Извършеното от възложителя обаче, без да се отчита намалението с 5 дни, е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки отм. , видно от пар. 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. , редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите за участие и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 от директивата не съдържат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие. Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. Целта на Насоките е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките на Европейската комисия обаче не са нормативен акт на Съюза и не представляват приложимо право спрямо получателите на помощта, а спрямо държавите – членки на ЕС. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. Директива 2004/18 не е транспонирана правилно в националното законодателство, а при неправилно транспониране на директива, държавата в лицето на своите органи – в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. В приложимата редакция на ЗОП отм. към датата на откриване на обществената поръчка – 26.03.2014 г. липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Няма правна норма, която да въвежда изрично изискване за съотношението между срока за получаване на документацията за участие и срока за получаване на офертите. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното съкращаване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП отм. с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на Приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушения са диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация, е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто. Анализът на посочените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията достатъчен може да бъде само срок, определен без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. ,

С оглед на това, изводът на АССГ за липса на извършено от страна на ГД „ГВА“ нарушение на националното право, квалифицирано по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията във връзка с чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. , е правилен. Не е налице нарушение на националното право, извършено от получателя на помощта, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на Съюза е извършено от законодателя чрез неправилното транспониране на Директива 2004/18. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността – не е налице действие на получателя на помощта в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. Поради това и определената финансова корекция за нарушението на т. 4 в размер на 5 % от всички допустими разходи по договор от 16.06.2014 г. с [фирма], е незаконосъобразна поради липса на нарушение.

При така направеният извод за липса на извършено нарушение, представляващо нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и незаконосъобразност на определената финансова корекция в размер на 5 %, определена за това нарушение в качеството му на най-тежко по смисъла на чл. 10, ал. 3 от Методологията, административният акт се явява незаконосъобразен в частта, с която е определена финансова корекция в този размер. Определянето на крайния размер на финансовата корекция в диспозитива на акта на органа по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ може и да не съдържа отделните, определени за всяко от установените нарушения финансови корекции, защото не те, а финансовата корекция за най-тежкото нарушение става ликвидно и изискуемо задължение, ако актът влезе в сила. В мотивите на решение № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. преди да приложи правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията УО на ОПАК е определил размер на финансова корекция за всяко от двете нарушения по т. 3 и т. 4 от Методологията поотделно. Доколкото съобразно гореизложените мотиви е обоснован извод за допуснато от страна на ГД „ГВА“ нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, то и административният акт се явява правилен в частта, с която за това нарушение е определен процентен показател от 2 % при отчитане на обстоятелството, че срокът за подаване на оферти е намален само с 2 дни и показател от 5 % се явява непропорционален на тежестта на нарушението.

За да бъде законосъобразно определен размера на финансовата корекция освен процентния показател законосъобразно трябва да бъде определена и основата, спрямо която този процент се прилага. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ установява като основа на финансовата корекция предоставената финансова подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от оспорения акт органът определил като основа за финансовата корекция допустимите разходи по договор с [фирма]. Според представена по делото справка от Информационната система за управление и наблюдение (ИСУН) проектът не е финансиран на 100 % със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като предвидено национално финансиране на проекта в размер на 55 747, 00 лева. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в приложимата към датата на издаване на административния акт редакция преди изменението с ДВ бр. 85 от 2017 г. средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р.Б.Т означава, че УО на ОПАК няма правомощия да определи финансова корекция върху всички допустими разходи по засегнатия договор, в това число националното съфинансиране, а само върху тези от тях, които са финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на това основа на финансовата корекция от 2 % следва да бъдат не всички допустими разходи по засегнатия договор, а допустимите разходи по договор от 16.06.2014 г. с [фирма], финансирани от средства на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Изложеното по-горе води до извод, че решение № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. на УО на ОПАК е издадено при спазване на материалноправните разпоредби досежно определената финансова корекция в размер на 2 % за допуснато от ГД „ГВА“ нарушение на чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , представляващо нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Същевременно административният акт противоречи на материалния закон в частта, с която на ГД „ГВА“ е определена финансова корекция за нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията в размер на 5 % от разходите по договор от 16.06.2014 г. с [фирма]. С оглед на гореизложеното извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. на УО на ОПАК е частично неправилен. Липсата на изричен диспозитив по всяко от констатираните от органа нарушения, за което е определена финансова корекция, налага съдебното решение да бъде изцяло отменено и вместо него съдът да постанови друго решение, по съществото на спора, с което да отмени решение № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. в частта, с която на Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“ е определена финансова корекция в размер над 2 %, да измени акта в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по засегнатия договор от 16.06.2014 г. с [фирма], като определи за основа на финансовата корекция допустимите разходи по договор от 16.06.2014 г. с [фирма], финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове и да отхвърли жалбата в останалата част.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в касационното производство е частично основателно и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. с чл. 144 АПК вр. с чл. 24 и 25, ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ, ГД „ГВА“ следва да бъде осъдена да заплати на Министерски съвет - юридическото лице, в чиято структура е касационният жалбоподател сумата от 66, 66 лв. за юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с уважената част от касационната жалба. Частично основателно е и направеното от ответника по касационната жалба искане за присъждане на направените по делото разноски, съразмерно с отхвърлената част на касационната жалба. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на ГД „ГВА“ сумата от 666, 66 лв., представляваща направените в производството разноски за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съразмерно с отхвърлената част на касационната жалба.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 276 от 11.01.2018 г. на Административен съд-София град, постановено по административно дело № 4058 по описа за 2017 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Административен капацитет“ в частта, с която на Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“ е определена финансова корекция в размер над 2 %.

ИЗМЕНЯ решение № ФК-ОПАК-21 от 30.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Административен капацитет“ в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по засегнатия договор от 16.06.2014 г. с [фирма], като определя за основа на финансовата корекция допустимите разходи по договор от 16.06.2014 г. с [фирма], финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“ в останалата част.

ОСЪЖДА Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“ да заплати на Министерски съвет сумата от 66, 66 лв. (шестдесет и шест лева и шестдесет и шест стотинки) - юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, съразмерно с уважената част на касационната жалба.

ОСЪЖДА Министерски съвет да заплати на Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация“ сумата от 666, 66 лв. (шестстотин шестдесет и шест лева и шестдесет и шест стотинки), представляваща направени в производството разноски за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съразмерно с отхвърлената част на касационната жалба.

Решението е окончателно.