Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на Министъра на транспорта информационните технологии и съобщенията, чрез пълномощника юрк.. Г, срещу решение № 572 от 29.05.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК- 324/2018 г. С него е отменена заповед № РД-14-20 от 14.03.2018г. му за определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Правен анализ на собствеността и статута на имоти и набавяне на необходимите документи за съставянето на актовете за държавна собственост", открита с решение № РД-14-87 от 30.10.2017г., като преписката му е върната за продължаване на процедурата на етап разглеждане съответствието на подадените заявления за участие на участниците с изискванията за подбор, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЗК е възложила на Министерството на транспорта информационните технологии и съобщенията да заплати направените разноски от жалбоподателя.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като касаторът релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в касационната жалба се отправя искане решението на КЗК да се отмени. В съдебно заседание развитите доводи в касационната жалба се поддържат от пълномощника юрк.. Г, като се прави и възражение за прекомерност на сторените разноски от ответника "Медикъл съпорт" ООД пред настоящата инстанция.
Ответникът КЗК не е изразил становище по касационната жалба.
От ответника "Медикъл съпорт" ООД, гр. С., е постъпило писмено становище с мотивирани доводи за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. В съдебно заседание, чрез пълномощника адв.. С, становището за неоснователност на жалбата се поддържа, като се прави и искане за присъждане на сторените разноски, а така също и възражение за прекомерност на претендираните разноски от заинтересованата страна.
Заинтересованата страна "Л. К" ООД,чрез процесуалния представител адв.. Й, отправя искане да бъде уважена жалбата на министъра на транспорта информационните технологии и съобщенията. Претендира присъждане на всички сторени разноски, включително и на тези пред КЗК.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения:
С обжалваното решение на КЗК е отменена заповед № РД-14-20 от 14.03.2018г. на Министъра на транспорта информационните технологии и съобщенията за определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Правен анализ на собствеността и статута на имоти и набавяне на необходимите документи за съставянето на актовете за държавна собственост", открита с решение № РД-14-87 от 30.10.2017г., като преписката му е върната за продължаване на процедурата на етап разглеждане съответствието на подадените заявления за участие на участниците с изискванията за подбор, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението.
За да постанови този резултат, Комисията е установила фактите по спора относно изискванията на възложителя за доказване на личното състояние и критериите за подбор на участниците, съдържащи се в обявлението и документацията за участие. Позовала се е на съдържанието на Протокол № 1 от 14.12.2017г. на помощния орган на възложителя и указанията, дадени към "Медикъл съпорт" ООД, както и е извършила проверка на констатациите на помощния орган на възложителя, направени в Протокол № 2 от 26.01.18г. относно новопредставените ЕЕДОП- 5 броя, съответно един ЕЕДОП за участника и 4 броя ЕЕДОП за останалите експерти, представляващи трето лице, предоставящо капацитета си по смисъла на чл. 65 ЗОП. По нататък в решението на Комисията е извършен анализ на заключението на помощния орган на възложителя, като е изведен извода, че участникът не покрива изискванията към възложителя относно личното състояние и критериите за подбор, и конкретно - към предложения експерт № 4- Д.А - юрист, поради което и "Медикъл съпорт" ООД не е допуснато до следващия етап на процедурата.- разглеждане на техническото предложение. Въз основа на така установените факти, КЗК е направила извод, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение на относимите нормативни разпоредби от ЗОП и ППЗОП, поради което и жалбата е счетена за основателна. Решението е правилно.
Преди всичко следва да се посочи, че действително, както твърди ответника по касационната жалба "Медикъл съпорт" ООД, касаторът превратно тълкува изводите на КЗК, с които е отменена процесната заповед. При внимателен анализ на мотивите на КЗК не се установяват основания за постановената отмяна на горепосочената заповед, идентични с тези, сочени от касатора. Така, правейки собствена интерпретация на предписанията на чл. 54, ал. 9 и 10 от ППЗОП, касаторът сочи, че в следствие на твърдяното от него бездействие на помощната комисия, участникът е лишен от правото си, регламентирано в чл. 54, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да отстрани констатираното несъответствие, като попълни нов ЕЕДОП, чрез който да докаже, че предложеният за позицията експерт с юридическо образование, който не е определен за ръководител екип, разполага с изискуемия минимален професионален опит“. Не могат да бъдат споделени доводите на касационния жалбоподател, че редът на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП визира само представяне на допълнителна информация, установяваща професионалния опит на предложения от участника експерт № 4. Според касатора, този ред изключва като законова възможност, регламентирана с текста на чл. 54, ал. 10, изр. 2 от ППЗОП, кандидатът или участникът да замени подизпълнител или трето лице, когато е установено, че подизпълнителят или третото лице не отговарят на условията на възложителя, когато това не води до промяна на техническото предложение". Както е приела в мотивите си и КЗК, цитираната норма въвежда като изискване именно „установяване“ като действие на помощния орган на възложителя, поради което и обосновано е прието, че същият е трябвало да изследва и установи дали конкретния предложен експерт отговаря на изискванията на възложителя както по отношение на изискуемото образование, така и по отношение на необходимия професионален опит на етап разглеждане на документите в съответствие с критериите за подбор. Тези обстоятелства следва да бъдат изследвани от комисията на възложителя на основание от чл. 104, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 8, 9 и 10 от ППЗОП.
В решението на Комисията обосновано е посочено, че на етап разглеждане на документите за съответствието с кретериите за подбор, помощният орган на възложителя е констатирал следното релевантно към процесния спор обстоятелство в Протокол № 1 от работата си:„т. 3.3. в част IV„Критерий за подбор, раздел В, „ Технически и професионални способностит. 6, подточки а),б),в) и г) не са посочени данни за документите, удостоверяващи придобитата образователна степен, съгласно изискването на т. 2 „Критерий за подбор“, раздел II, Указания за обществената поръчка" от документацията за обществената поръчка. в този протокол не е налице предприето обсъждане на лепса на „професионален опит“, съгласно записа на т. 3.3 от цитирания по-горе Протокол 1. Независимо от това, в т. 2, 2.1. от Протокол № 2/26.01.2018г. от работата на помощния орган на възложителя и след разглеждане на допълнително представените документи от участника, помощната комисия прави за първи път извод по отношение на съответствието с критериите за подбор, но вече по отношение на липса на професионалния опит на конкретен експерт, който не е бил анализиран по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП като се прави предложение за отстраняване. Следва да се отбележи, че професионалния опит на лицето Д.А, предложен като експерт № 4 - юрист е представен и разписан в абсолютно аналогичен вид, както в изначалния ЕЕДОП, депозиран от участника „М. С“ ООД, така и в последващия такъв, представен от физическото лице Д.А, видно от доказателствата по делото. Тъй като комисията не е извършила проверка по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП по отношение на релевантните обстоятелства, същата е допуснала нарушение на прилагането на ЗОП и ППЗОП и това правилно е отчетено от КЗК.
Правилен е изводът на Комисията, че неустановяването на визираните по - горе обстоятелства в Протокол № 1 на помощния орган на възложителя, съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като помощният орган не е посочил изчерпателно и ясно в съставения от него Протокол, установените несъответствия по отношение на представената информация от участника в ЕЕДОП. Както обосновано е прието в обжалваното решение, Комисията формално е изпълнила закона, като не е отбелязала изрично, че предложеният експерт не покрива изискванията за критериите за подбор в частта им за професионален опит, като в следствие на това бездействие на помощния орган, участникът е лишен от правото си, регламентирано в чл. 54, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да отстрани констатираното несъответствие, като попълни нов ЕЕДОП, чрез който да докаже, че предложеният за позиция експерт с юридическо образование, който не е определен за ръководител на екип, разполага с изискуемия минимален професионален опит.
Неоснователни са оплакванията на касатора, основани на твърдението, че поради липсата на пълни данни за завършено образование от експерта на обсъждания етап от процедурата, помощният орган не е можел да прецени в цялост годините на професионален опит. Твърди се още, че с действията, обектвирани с Протокол № 1, помощният орган не просто само формално е изпълнил закона, както е счетено в обжалваното решение, а е посочил констатирано несъответствие по отношение експерт N 4 с изискванията за лично състояние Настоящият състав споделя твърденията на "Медикъл съпорт" ООД, че видно от доказателствата по делото (Протокол №1 от работата на комисията), помощната комисия не е изискала никаква конкретна информация по отношение на нито един конкретен експерт, а само данни за придобита образователна степен съгласно изискванията за експертния състав.
По - нататък в касационната си жалба, Министъра на транспорта, информационнните технологии и съобщенията поддържа, че съгласно първоначално представения ЕЕДОП от участника не е попълнена информация за номера и датата на издаване на притежаваната диплома, но същевременно е посочено конкретното индивидуалзирано Удостоверението на придобита юридическа правоспособност и професионален опит по отношение експерт № 4. Без завършено висше юридическо образование нямам как да се допие юридическа правоспосност, като изводите на КЗК на стр. 10 от обжалваното решение по отношение на начина и реда на придобиване на юридическа правопспособност, като съответни на нормативната уредба, се споделят от настоящия състав.
Правилно в обжалваното решение е прието, че помощният орган на възложителя, касатор в настоящето производство, не е извършил дължимата проверка относно съответствието с критериите за подбор на конкретно предложения експерт от жалбоподателя — експерт № 4 (юрист), като по този начин е нарушил и приложил формално чл. 104, ал. 4 от ЗОП и не е спазил реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, видно от т. 2.1 от Протокол № 2. Основателно е възражението на "Медикъл съпорт" ООД, че по този начин комисията формално е „спазила“ закона, но без изрично да отбележи че предложения експерт не покрива изискванията на критериите за подбор, като посредством този порочно приложен ред участникът е лишен от правото си, регламентирано с чл. 54, ал. 10 от ППЗОП - а именно да смени експерт, за който е констатирано, че не отговаря на въведените изисквания. Като основание за законосъобразност на решаващия извод на КЗК, страната навежда с основание и довода, че помощният орган на възложителя е нарушил и императивната норма на чл. 65, ал. 5 от ЗОП съгласно коригираното правоотношение участник-трето лице.
В обобщение на изложеното следва да се посочи, че е неоснователно и наведеното с жалбата твърдение, че помощният орган е изпълнил закона, като дори и това изпълнение да е формално, то същото обстоятелство не би могло да промени факта, че законът е спазен. Противно на застъпената теза от касатора, настоящата инстанция счита, че формалното спазване буквата на ЗОП и ППЗОП не обуславят законосъобразното провеждане да процедурата в частта й по реда на чл. 104, ал. 4 във вр. с чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП: формалното прилагане на процедурата по реда на чл. 104, ал. 4 във вр. с чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП не санира пороците по отношение пропуските на комисията на възложителя на етап разглеждане съответствието с критериите за подбор.
Като неотносими и без каквато и да било юридическа стойност следва да бъдат преценени доводите на жалбоподателя за проявена "страст в правоприлагането" от страна на КЗК.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Искане за присъждане на разноски е направено и от процесуалния представител на възложителя – адвокат Стаменов, който е представил списък за разноски и доказателства за това че са направени такива в размер на 3 230 лв. Същевременно пълномощникът на касатора е направил възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Настоящият състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на спора и за изготвянето на писмено становище по подадената касационна жалба и осъществено процесуално представителство адвокатското възнаграждение следва да се определи до размера на 1 000 лв., които касаторът следва да заплати на "Медикъл съпорт" ООД.
Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 572 от 29.05.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК- 324/ 2018 г.
ОСЪЖДА Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, гр. С., ул. "Д. И" № 9, да заплати на "Медикъл съпорт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. "Стрелбище", ул. "М. П. Т" № 8, ет. 6, ап. 16, с ЕИК 204568760, представлявано от управителя Н.Т, разноски в размер на 1 000 ( хиляда) лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.