Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар В. В. и с участието на прокурора Е. Д. докладваното от съдиятаД. М. по адм. дело № 10168/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г.“ (ОПНОИР) и изпълнителен директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ (ИАПО) към Министерството на образованието и науката (МОН), чрез процесуалния му представител И. Б. – главен юрисконсулт в дирекция „Управление на риска и контрол“ в ИАПО, срещу Решение №5158 от 11.08.2021 г. на Административен съд София град по адм. дело №194/2021 г., с което по жалба на Софийски университет „Св. К. О. , със седалище и адрес: гр. София, бул. „Ц. О. №15, е отменено негово Решение №0401-53/07.12.2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване), по договор №80.09-64/28.05.2020 г. с „ХРОМА“ ООД на стойност 119 870 лв. без ДДС или 143 844 лв. с ДДС, сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на апаратура – Флуориметър за измерване на флуорисценция, хемилуминисценция или фосфоросценция и спектри на възбуждане“ във Факултет по химия и фармация на Софийския университет „Св. К. О. по проект BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и чисти технологии“ – Център за върхови постижения“ с възложител Софийския университет „Св. К. О. , чиято максимална стойност е изчислена на 29 967,50 лв. без ДДС или 35 961,00 лв. с ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че решението на първоинстанционния съд е постановено при липса на собствени изводи на съда, няма извършен анализ на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и цялост и привеждането им под приложимите и относими правни норми съобразно предмета на спора. Счита изложените от съда кратки мотиви за неотносими към констатираните от органа нарушения. Излага, че противно на извода на съда, административният орган не е извършил тълкуване и оценка на функционалността на закупената от жалбоподателя апаратура, а спазване на правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на обществената поръчка, като констатациите на органа нямат отношение към същността на самите заложени от възложителя технически характеристики. Намира за напълно неотносим към констатацията за незаконосъобразна методика за оценка на офертите аргумента, че участникът е изпълнил изискванията на възложителя и има капацитет да изпълни обществената поръчка.

Моли за отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на такова, с което делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на Административен съд София град или за отхвърляне на жалбата на СУ „Св. К. О. и оставяне в сила на решението на РУО на ОПНОИР. Претендира присъждане на разноски по приложен списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. чл. 144 АПК.

Ответникът – Софийски университет „Св. К. О. , представляван от ректора проф. дфн А. Г., чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и в представено подробно писмено становище, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението на Административен съд София град да бъде оставено в сила. Не претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на Софийски университет „Св. К. О. Решение №0401-53/07.12.2020 г. на РУО на ОПНОИР за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по договор №80.09-64/28.05.2020 г. с изпълнител „ХРОМА“ ООД на стойност 143 844 лв. с ДДС, сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на апаратура – Флуориметър за измерване на флуоресценция, хемилуминисценция или фосфоресценция и спектри на възбуждане“ във Факултет по химия и фармация на Софийски университет „Св. К. О. по проект BG05M2OP001-1.001-0008 „Национален център по мехатроника и чисти технологии“ – Център за върхови постижения“ с възложител Софийския университет „Св. К. О. , и е осъдил Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ да заплати на СУ „Св. К. О. разноски по делото в размер на 100 лв.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното:

Софийският университет „Св. К. О. е бенефициер по административен договор за безвъзмездна финансова помощ №BG05M2OP001-1.001-0008-C03 за изпълнението на проект „Национален център по мехатроника и чисти технологии“, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г.“, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие.

При проверка на документи във връзка с проведена процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП с УНП 006402020-0006 с горепосочения предмет и възложител СУ „Св. К. О. , и сключен договор №80.09-64/07.12.2020 г. с изпълнител „ХРОМА“ ООД на стойност 119 870 лв. без ДДС, от страна на управляващия орган на ОПНОИР са констатирани две нарушения:

1.Незаконосъобразна методика за оценка на офертите и по-конкретно – „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

2. Офертата на участника не отговаря на заложените от възложителя изисквания.

За да обоснове първото нарушение, административният орган е посочил, че в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите в скалата за оценяване на подпоказатели Т3, Т4, Т5 и Т6 се предвижда оценяване на съответствието с минимални изисквания към работните и функционални характеристики на оборудването, посочени в техническата спецификация.

Според административния орган, в техническата спецификация са определени изискваните характеристики на продукта, като разглежданите в случая минимални изисквания по своя характер съставляват условия за изпълнение на поръчката по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП и в този смисъл не подлежат на сравнителна оценка и не могат да оказват влияние върху класирането на офертите, което не е съобразено от възложителя. За бъде допуснат участник до оценка на представеното техническо предложение, същият следва да е удостоверил по надлежен начин съответствие с условията на възложителя, в това число и по отношение на заложените минимални технически параметри на съответната апаратура.

Според административния орган формулировката и съдържанието на подпоказателите Т3, Т4, Т5 и Т6 служат като проверка дали офертите отговарят на минималните изисквания на възложителя в техническата спецификация, от една страна, и като средство за присъждане на определен брой точки по отношение офертните предложения на кандидатите, от друга страна, като същите не способстват фактически за поставяне на обективна оценка на предложението с по-високо качество. Така заложените подпоказатели за оценка не гарантират класирането и избора на икономически най-изгодната оферта, оценявайки високо технически предложения, надхвърлящи минималните изисквания, а се дава предимство на оферти, които предлагат минимум характеристики на минимална цена. Поради това с тези подпоказатели се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, които са основополагащи и задължителни при възлагането на обществени поръчки. Чрез тази методика не се гарантира свободна конкуренция между потенциалните участници, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. УО е установил, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-2 вр. § 2, т. 58, изр. 2 от ДР на ЗОП, всичко във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП.

По подпоказател Т5 с максимален брой точки се оценява предложение за тип на приставката за бързо смесване, със скорост 8ms, което отговаря на минималните изисквания, заложени в техническата спецификация, като същевременно се присъждат точки по този подпоказател за предложения, които не отговарят на минималните изисквания на възложителя и съгласно собствените му указания от документацията (т. 7 от графа „Минимални необходими принадлежности“) би следвало участник, представил техническо предложение, което не отговаря на минималните изисквания, да не получава точки, а да бъде отстранен от участие и офертата му да не се допуска до оценка и класиране. Поради това, така заложените условия в методиката създават предпоставки/допускат избор на изпълнител, чиято оферта не отговаря на обявените от възложителя минимални изисквания, съгласно техническата спецификация, които са задължителни за потенциалните участници и същите съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП подлежат на отстраняване от участие. В настоящия случай, вместо да се отстрани офертата на участника, би се стигнало до избор на изпълнител, който е следвало да бъде отстранен. По този начин се ограничава и достъпа на участник, чиято оферта отговаря на всички изисквания на възложителя. Изборът на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията, би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, респективно чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С тези действия на възложителя УО е приел, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП и чл. 57, ал. 1 ППЗОП.

По подпоказателя Т3 „тип на сферата“ също е посочено, че минималното изискване е същата да е с обхват 250-800 nm (нанометра), за което обаче се присъждат 5 точки съгласно методиката. За обхват в интервала 700-800 nm предложението се оценява с 1 точка, въпреки че същото не отговаря на минималните изисквания на възложителя и според собствените му указания, офертата следва да бъде отстранена.

Административният орган е приел, че нарушението има финансово отражение, тъй като по договор №80.09-64/28.05.2020 г. са разходвани средства при порочно проведена процедура, като пред УО са отчетени такива с пакет отчетни документи (ПОД) №10/14.08.2020 г., за което както европейският, така и българският законодател предвиждат, че нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, за което следва да се определи финансова корекция, без да е необходимо да са настъпили вредите.

Установените нарушения на чл. 70, ал. 7, т.1-2 ЗОП във вр. § 2, т. 58 от ДР на ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП и чл. 57, ал. 1 ППЗОП, всичко във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са квалифицирани като нередност по т. 11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като са използвани критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение №1, но ограничават достъпа на участниците. С оглед изложените обстоятелства и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган е определил финансова корекция размер на 10% от размера на предоставената подкрепа от ЕСИФ спрямо засегнатите от нарушението разходи по договор №80.09-64/28.05.2020 г. с изпълнител „ХРОМА“ ООД.

За да обоснове второто нарушение, административният орган е посочил, че в техническата спецификация на поръчката е заложено минимално изискване за „Минимални необходими принадлежности“, точка 7 „Система за бързо смесване, даваща възможност за проследяване на реакционната кинетика (Stopped flow) с време на смесване 8ms“. В техническото предложение на избрания изпълнител е оферирана „Система/Проточна кювета за бързо смесване, даваща възможност за проследяване на реакционната кинетика (Stopped flow) с време на смесване 8ms“. В същото време в раздел „Допълнителни технически изисквания и параметри към апаратурата за флуориметър, подлежащи на оценка“ участникът е посочил по подпоказател Т5 „Тип на приставката за бързо смесване“ – Проточна кювета – 8ms. Така представената оферта не съответства на информацията за оферираната апаратура и съответствието й с минималните изисквания на възложителя. Комисията не е констатирала наличното несъответствие, като е присъдила 1 точка на предложението по този подпоказател, която кореспондира на тип на приставката от „над 20ms“ (съгласно методиката за определяне на комплексната оценка). При направена справка на сайта на производителя на оферираната апаратура е установено, че същият предлага само 2 варианта на приставки за бързо смесване (Stopped flow техника) – Rapid mixing Accessory w/Pneumatic Drive for Lambda 465 и Rapid mixing Accessory for LAMBDA 465, като и двете приставки дават време на смесване 8ms, което не покрива минималните изисквания. От страна на административния орган е установено нарушение на чл. 57, ал. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП във вр. чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Установеното нарушение е квалифицирано нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Административният орган установил, че техническата спецификация е приложена неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е определен изпълнител, чиято оферта не отговаря на техническата спецификация. За описаната нередност, административният органа административният орган е определил финансова корекция размер на 25% от размера на предоставената подкрепа от ЕСИФ спрямо засегнатите от нарушението разходи по договор №80.09-64/28.05.2020 г. с изпълнител „ХРОМА“ ООД.

При така установените факти съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, но в нарушение на материалния закон. Счел е, че УО на ОПНОИР не е взел под внимание функционалността на уреда, който е обект на обществената поръчка, и е подходил формално схематично към тълкуване на отделните технически характеристики: обхват и време на смесване, без да се вземе предвид отношението сигнал/шум, което било ключово за функционалността на съвременните спектрални апаратури. Позовавал се е на извършено от жалбоподателя пазарно проучване и натрупания от него опит в областта на спектроскопията. Според съда, УО е игнорирал вътрешната свързаност на елементите на един сложен, комплексен уред и е тълкувал схематично, числовите стойности на отделните технически изисквания, които обаче се отнасяли до допълнителните принадлежности на флуориметъра, а не до неговата оптична система. Съдът е приел липса на извършени от страна на възложителя СУ „Св. К. О. нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава ІV от ЗУСЕСИФ при приложението на Закона за обществените поръчки и стигнал до извод за незаконосъобразност на оспорания административен акт. По тези съображения е отменил акта.

Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Настоящият съдебен състав не споделя извода на административния съд за липса на допуснати нарушения при възлагането на обществената поръчка, осъществяващи състава на нередност.

Съгласно чл. 143, § 1 от Регламент №1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, § 2 от същия регламент, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В чл. 2, т. 10 на Регламент №1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието бенефициер - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина бенефициент. С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова бенефициер, с оглед точното прилагане на регламента.

По делото е безспорно, че първият елемент от понятието е налице – Софийският университет „Св. К. О. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. №BG05M2OP001-1.001-0008-C01 от 28.02.2018 г., сключен с Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ – Управляващ орган на ОПНОИР (настояща Изпълнителна агенция „Програма за образование“, преименувана с Постановление №274 на Министерския съвет от 09.08.2021 г. (обн. ДВ брой 67 от 13.08.2021 г., в сила от 17.08.2021 г.) В това си качество и в изпълнение на одобрения проект, СУ е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие, с горепосочения предмет.

Спорът по делото, с оглед наведените от жалбоподателя пред административния съд оплаквания, се свежда до наличието на втория и третия елемент на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

В настоящия случай, административният орган е установил две нарушения на приложимия ЗОП, които поотделно осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, индивидуализирал е финансова корекция за всяка от тях и на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определил една корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяка от тях в решението си.

Законосъобразен е изводът на УО, че възложителят е утвърдил методика за оценка на офертите, която не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

В Техническата спецификация на процесната поръчка са определени минимални изисквания към характеристиките на процесната апаратура, които по своя характер съставляват условия за изпълнение на поръчката по смисъла на §2, т.58 ДР на ЗОП и с оглед на това същите не би следвало да подлежат на сравнителна оценка да оказват влияние върху класирането на офертите. В нарушение на тази разпоредба, видно от доказателствата по делото, в методиката за оценка се предвижда присъждане на определен брой точки на оферти, които не отговарят на минималните изисквания, заложени в техническата спецификация. Предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя не подлежи на оценяване, съответно класиране, а на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП участникът следва да бъде отстранен от участие.

Така напр. изискването спрямо отражателна приставка (сфера) за снемане на спектри на отражение на твърди и течни проби, съгласно т. (1) от Минимални необходими принадлежности в таблицата с Минимални изисквания към характеристиките на Флуориметъра от Приложение №1 Техническа спецификация, да има спектрален обхват 250 – 800 nm, съответства на подпоказателя Т3 „Тип на сферата“ от таблицата с Изисквания на възложителя, подлежащи на оценяване по методиката за комплексна оценка на офертите по обособена позиция №5 – следователно на оценяване ще подлежи, както предложение, което отговаря на минималните изисквания за спектрален обхват на отражателната приставка (от 250 до 800 nm), за което ще получи 5 точки, така и предложения, спектралният обхват на предложените приставки в които е в порядъка 400 – 800 nm (присъжда се 1 точка) или 200 – 800 nm (присъждат се 10 точки), като в два от случаите предложението няма да отговаря на минималните изисквания.

Изискването спрямо държач (приставка) за твърди проби (прахове, филми, хартия) по т. (2) и Кювета за анализ на твърди проби (при използване на държача) по т. (3) от Минимални необходими принадлежности в таблицата с Минимални изисквания към характеристиките на Флуориметъра от Приложение №1 Техническа спецификация съответства на подпоказателя Т4 „Тип на приставката за твърди проби“, като ще се оценява с 1 точка наличието на предложение, съдържащо държач за твърди проби, с 2 точки ако предложението съдържа и кювета към държача за твърди проби, и с 5 точки, ако е предложен и гониометър към държача за твърди проби. Наличието на държач за твърди проби и кювета за анализ на твърди проби при използване на държача, представляват минимално изискуемите от възложителя принадлежности към търсената апаратура, съответно не би следвало да се оценява предложението, което ги съдържа, а само да се констатира съответствието му с минималните изисквания.

Като минимална необходима принадлежност на флуориметъра възложителят също така е посочил наличието на Система за бързо смесване, даваща възможност за проследяване на реакционна кинетика (Stopped flow) с време на смесване 8 ms (милисекунди). Същевременно, по подпоказателя Т5 ще се оценява предложение, в което предлаганата апаратура съдържа необходимата за това приставка за бързо смесване, с време на смесване по-малко от 8 ms, за което ще се получават най-много точки – 10 т. Ясно е, че така се дава максимална оценка на предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя по отношение приставката за бързо смесване, а не се търси подобряване на предложението, неговото надграждане по отношение на тази характеристика, както е констатирал и административният орган. Предложенията, които предлагат приставка за бързо смесване, с време между 8 ms и 20 ms ще бъдат оценявани с 5 точки, а тези, които предлагат приставка за бързо смесване, с време над 20 ms – с 1 точка. Налице е понижаване на търсеното качество, чието минимално ниво е заложено чрез изискването времето на смесване на разтворите с приставката да бъде по-малко от 8 милисекунди, от което следва, че възложителят допуска оценяването на предложения, които не отговарят на минималните изисквания.

В т. (4) от таблицата с Минимални изисквания към характеристиките на флуориметъра, възложителят е посочил, че апаратурата следва да има като минимална принадлежност Приставка (Peltier) за контролиране на температурата в интервала 5-100° С с точност най-малко 1° С. Същевременно, по подпоказател Т6 от методиката, наличието на такава приставка в предлагания апарат ще се оценява с 5 точки т. е. отново се оценява заложеното минимално ниво, на което следва да отговаря предложението.

Поради изложеното по-горе съдът намира за правилни изводите на административния орган, че възложителят е допуснал оценяване на условията на изпълнение на поръчката, в нарушение на § 2, т. 58, изр. 2 ДР на ЗОП. Противно на извода на съда, административният орган не е подходил нито формално, нито схематично към тълкуване на отделните технически характеристики, нито е извършвал проверка на функционалността на закупената от жалбоподателя апаратура.

Както настоящата преценка на съда, така и тази на административния орган не са обусловени от наличието на специални знания в областта на техниката и по-конкретно – разработките на апаратура за спектрален или флуоресцентен анализ. Касае се за обективно сравнение на минимални технически показатели, изразени от възложителя чрез математически символи и числови стойности на приложимите мерни единици, понятие за които с оглед съвременния широкомащабен достъп до информация в различни области, може да бъде придобито на необходимото ниво и без наличието на специални знания.

Правилен се явява и изводът на УО, че така формулираните подпоказатели за оценка (Т3, Т4, Т5 и Т6) не дават възможност за обективно, прозрачно и конкурентно класиране на оферти, не оценяват нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и че не дават възможност за обективно сравняване и оценка на отделните предложения. Наред с това, като е предвидил едновременно да се преценява съответствието на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и да се поставя оценка по посочените показатели в зависимост от степента й на съответствие с методиката, възложителят е въвел правила за работа на помощния си орган – комисията, в противоречие с разписания в ЗОП ред за разглеждане, оценка и класиране на офертите, като е допуснал и възможността да се оценяват оферти, които не отговарят на предварително обявените условия, в нарушение на разпоредбите на 57, ал. 1 ППЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.

При безспорното установяване в настоящия случай на извършено от бенефициера нарушение именно на предвидените в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ правила – едно от лимитативно посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, то следва логичния извод, че е осъществен съставът на нередност, която е основание за определяне на финансова корекция. Налице са вторият и третият елемент от понятието за нередност по отношение на първото констатирано от РУО на ОПНОИР нарушение.

Съдът намира, че правилно първото нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно второто установено от УО нарушение - Офертата на избрания изпълнител не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, съдът намира следното :

В раздел „Допълнителни технически изисквания и предложението за изпълнение на участника „ХРОМА“ ООД, е посочено към подпоказател Т5 „Тип на приставката за бързо смесване“ – Проточна кювета – 8 ms. Доколкото в минималното изискване по отношение на системата за бързо смесване, даваща възможност за проследяване на реакционната кинетика (Stopped flow), времето на смесване следва да е по-малко от 8 милисекунди, то правилен се явява изводът на УО, че оферираната апаратура не съответства на минималното изискване. Помощният орган на възложителя не е отчел това несъответствие, като е присъдил 1 точка на предложението, което с оглед въведените три степени на оценка по подпоказателя Т5, отговаря на степента „над 20 ms“. Извършена е справка на сайта на производителя на предлаганата апаратура, като е установено, че не се предлага приставка за бързо смесване с време под (по-малко) от 8 ms.

Предвид изложеното правилно УО е приел, че от страна на възложителя е нарушен чл. 57, ал. 1 ППЗОП, както и чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като до отваряне на ценовото предложение е допуснат участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, за което същият е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП. Неприлагането на условията на поръчката и по-конкретно на техническата спецификация се явява в обективно нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Възлагането на обществената поръчка при порочно проведена процедура има негативно финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, предоставяни като безвъзмездна финансова помощ на бенефициера, тъй като както европейският, така и българският законодател са предвидили, че този род нарушения имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, и доколкото бенефициерът е отчел пред УО на ОПНОИР разходи по договора с ПОД №10/14.08.2020 г. Неправилно приложената от възложителя техническа спецификация, която съдържа условията за изпълнение на поръчката, заложени от самия него, е довело до избор на участник за изпълнител, който е следвало да бъде отстранен. Правилно от УО са посочени като нарушение разпоредбите на чл. 107,т.2,б.“а“ във вр. с чл.101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Правилна е направената от УО квалификация на нередността по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности -„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени следа отварянето на офертите или са приложени неправилно“.

Чрез въвеждането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, както и при промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Изборът при тези условия не съответства и на целта на възлагането на обществената поръчка – ефективност при разходването на публичните средства, включително такива предоставяни от европейските фондове и програми. По Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза.

Като е тълкувал разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския социален фонд и Кохезионния фонд за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.), Съдът на Европейския съюз е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. Доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. Изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки.

По изложените съображения оспореният в първоинстанционното съдебно производство административен акт се явява законосъобразен.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил решението на ръководителя на ОП НОИР, Административен съд София град, е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на спора, с който се отхвърля жалбата на Софийски университет „Св. К. О. срещу оспореното Решение №0401-53/07.12.2020 г. на РУО на ОПНОИР.

С оглед изхода на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ – юридическото лице, в което се намира административният орган – настоящ касатор, следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 2000 (две хиляди) лева, от които държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лева и по 150(сто и петдесет) лева възнаграждение за юрисконсулт за всяка от двете инстанции.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ :

ОТМЕНЯ Решение №5158 от 11.08.2021 г. на Административен съд София град по адм. дело №194/2021 г. и вместо него постановява:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Софийски университет „Св. К. О. срещу Решение №0401-53/07.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“.

ОСЪЖДА Софийски университет „Св. К. О. , със седалище гр. София и адрес: бул. „Ц. О. №15, да заплати в полза на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ разноски по делото в общ размер от 2 000 (две хиляди) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов