Производството е по чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на главния секретар на Министерството на младежта и спорта против решение № 119/04.02.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-32/2021г., с което е установена незаконосъобразност на решение № РД-16-208/23.12.2020г. на главния секретар на Министерството на младежта и спорта за определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на изкуствена тревна настилка на игралното поле на стадион „Смолян“ в град Смолян".
В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и при необоснованост. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК и произнасяне по съществото на жалбата. Претендира присъждането на направените разноски.
Ответната страна – „Динамик ресурс“ ООД - град София, счита подадената касационна жалба за недопустима, респ. за неоснователна и моли за отхвърлянето й. В депозираните отговор и писмени бележки излага подробни доводи за законосъобразност на решението на КЗК. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски.
Ответната страна- „Онтарио спорт БГ“ ЕООД- [населено място], не заявява становище по касационната жалба.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба поради липсата на отменителни основания по смисъла на чл. 203, т. 3 от АПК.
Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - главния секретар на Министерството на младежта и спорта. Със заповед № РД-09-334/26.05.2017г. министърът на младежта и спорта е определил главния секретар на Министерството на младежта и спорта за длъжностно лице съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗОП, което да организира и възлага обществените поръчки, провеждани в министерството чрез приложимите процедури по чл. 18, ал. 1 от ЗОП. Процесната поръчка е организирана именно от главния секретар на ММС, той е участвал като ответник в производството пред КЗК и е подал и касационната жалба срещу решението на КЗК. Жалбата е приподписана от редовно упълномощения за това главен юрисконсулт на министерството. Поради това касационната инстанция не споделя направените от „Динамик ресурс“ възражения за недопустимост на подадената касационна жалба. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба на „Динамик ресурс“ ООД против решение № РД-16-208/23.12.2020 г. на главния секретар на Министерството на младежта и спорта, с което е обявено класирането на участниците и класираният на първо място участник- "Онтарио спорт БГ", е определен за изпълнител в процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на изкуствена тревна настилка на игралното поле на стадион „Смолян“, град Смолян“. Основните оплаквания, които „Динамик ресурс“ развива в производството пред КЗК, са свързани с незаконосъобразното отстраняване на дружеството от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП. Счита, че представената от дружеството оферта отговаря изцяло на предварително обявените от възложителя условия и представя доказателства за съответствието на предложената спортна настилка с изискванията на възложителя.
В рамките на развилото се производство КЗК установява следната фактическа обстановка:
С решение № РД-16-153/17.11.2020г. на главния секретар на Министерството на младежта и спорта, упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, е открита процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на изкуствена тревна настилка на игралното поле на стадион „Смолян“, град Смолян“. От направеното в раздел ІІ.2.4) от обявлението описание на обществената поръчка се установява, че строителните дейности, които ще се извършат по време на проекта са разделени на два етапа: етап І - „Подготовка на основата“ и етап ІІ - „Доставка и монтаж на изкуствена трева“. Във втория етап са предвидени следните дейности: 1. Доставка на изкуствена трева 50 мм с пълнеж от черни SBR гранули и кварцов пясък; 2. Доставка на изкуствена трева 50 мм, бяла с ширина 10 см за вграждане на линии; 3. Монтаж на изкуствена трева с машинно вграждане на пясък и гранули; 4. Съединителна лента за външна употреба 30 см; 5. Полиуретаново лепило; 6. Кварцов пясък ПК 0, 63, усреднена разходна норма; 7.Черни SBR гранули, усреднена разходна норма.“
С решението е одобрена и документацията за участие. В т. 1.5.2.1 от раздел V- „Указания за подготовка на офертата“ е посочено, че участникът следва да отговори на въпросите, касаещи изпълнението на поръчката в тази група, както и да приложи попълнено техническо предложение за изпълнение на поръчката, линеен график и технически спецификации от производителя за доказване на изискванията на възложителя към тревната настилка и материалите за предложените параметри на български език.
„Динамик ресурс“ ООД подава оферта в предвидения срок. Представено е техническо предложение по образец, в което е посочено, че дружеството предлага доставка и монтаж на изкуствена трева с дължина на влакното 50 мм, модел „SuperBlade 50“, произведена от фирма Edel Grass- Холандия, която е лидер в производството на изкуствена трева за спортни цели и има сертификат за предпочитан ФИФА производител. В раздел ІІ „Описание на предложените материали“ са посочени техническите характеристики на предлаганата трева - дължина на влакното 50 мм, дебелина 240 микрона UV устойчива, производител Edel Grass- Холандия. Към техническото предложение е приложена продуктова спецификация на изкуствена трева SuperBlade Duo 50 Футбол, както и становище от Edel Grass- Холандия, в което се потвърждава доставката и монтажа на посочената изкуствена трева 50 мм със SBR гранули и пясък- 8200 кв. м.
Със заповед на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в два протокола. Съобразно отразеното в протоколите, комисията приема, че техническото предложение на участника "Динамик ресурс“ ООД отговаря на изискванията на възложителя, поради което допуска участника до отваряне на ценовото предложение (заседание ІІІ от 16.12.2020г.). Комисията констатира, че представеното ценово предложение е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя, поради което участникът е допуснат от комисията до класиране на офертата му.
На 22.12.2020г. в електронната преписка на поръчката в ЦАИС ЕОП постъпва съобщение от един от останалите участници в поръчката- „Онтарио спорт БГ“ ЕООД, с което е поискано да бъде проверено дали настилките, предложени от всички участници, допуснати до отваряне на ценови оферти, съответстват на изискванията на възложителя и дали са включени в актуалната продуктова листа на съответните производители. Направеното искане е уважено и е извършена проверка в сайтовете на производителите на предложените от участниците настилки. На страницата на Edel Grass- Холандия не е открита настилка с наименование Edel SuperBlade Duo 50 Футбол нито в раздел „Футбол“, нито в раздел „Мултифункционална трева“.
Поради това комисията взема решение посочения участник да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП във връзка с раздел V, т. 1.5.2.1 от указанията за участие.
Въз основа на протоколите на комисията главният секретар на ММС обявява класираното на участниците, определя за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник- „Онтарио спорт БГ“ ЕООД, и отстранява от участие в процедурата няколко участници, между които и „Динамик ресурс“ ООД.
На 29.12.2020г. между Министерството на младежта и спорта и „Онтарио спорт БГ“ ЕООД е сключен договор № 23-00-126 за изпълнение на посочената обществена поръчка.
При така установените данни и след извършения преглед на представените по преписката доказателства относно поставените от възложителя условия, КЗК приема, че дружеството жалбоподател е отстранено от участие незаконосъобразно. В мотивите към постановеното решение КЗК отбелязва, че възложителят не е поставил условие предложената от участника тревна настилка да е включена в актуалната листа на производителя. Поради обстоятелството, че преди влизане на решението на възложителя в сила е сключен договор за обществена поръчка, на основание чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП КЗК установява незаконосъобразността на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. КЗК приема, че не са налице условията за налагане на санкции по чл. 215, ал. 5 и 6 от ЗОП. Така постановеното решение е правилно.
Действително възложителят не е поставил към участниците изискване да предложат тревна настилка, която да е включена в актуалната продуктова листа на съответния производител. Поставени са единствено изисквания към предлаганата изкуствена трева - същата следва да е с дължина на влакното 50 мм, с пълнеж от черни SBR гранули и кварцов пясък. „Динамик ресурс“ ООД е предложило именно такава изкуствена трева. Към направената оферта е приложена и продуктова спецификация на посочената трева, в която са описани техническите й характеристики. Приложено е и становище от производителя на предлаганата трева, издадено на 02.12.2020г., в което изрично е посочено, че производителят потвърждава доставката и монтажа на посочената изкуствена трева за предвидената площ в определен срок. От комисията по чл. 103 от ЗОП е извършено преценка на предложението и приложените към него доказателства и е прието, че офертата отговаря на изискванията на възложителя, поради което следва да бъде допусната до оценяване. Едва след извършеното оценяване е направена справка в електронната страница на „Едел грас“- Холандия и е констатирано, че предложената настилка- „С. Д 50“ не фигурира на страницата на производителя.
Без да извърши друга проверка, комисията предлага участника за отстраняване, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Този извод на комисията по чл. 103 от ЗОП се опровергава от събраните по преписката доказателства.
Действително чл. 104, ал. 5 от ЗОП предвижда възможност комисията да извърши проверка на заявените от участниците данни, включително и чрез изискване на информация от други органи и лица. В конкретната хипотеза обаче направените от комисията констатации засягат обстоятелства, които са извън поставените от възложителя условия. Никъде в утвърдената документация не е посочено изискване материалите, които участникът предлага, да са включени в актуалната продуктова листа на производителя, а са поставени конкретни изисквания само относно техническите параметри на материалите. Съответствието на предложените материали с изискванията на възложителя се установява от представените към офертата доказателства - технически спецификации за изкуствената трева, двукомпонентното лепило и съединителната лента, декларация за експлоатационните качества на силициев пясък, както и технически лист за безопасност на каучукови гранули. Нещо повече - към офертата е приложено и писмо от „Едел грас“, с което производителят гарантира производството и доставката на изкуствената трева. Посочените доказателства водят до категоричен извод за съответствие на предложението с изискванията на възложителя. При разглеждането на предложението на "Динамик ресурс" комисията по чл. 103 от ЗОП не се е съобразила стриктно с поставените от възложителя условия и е допуснала нарушение на правилата на ЗОП.
Напълно неоснователни и лишени от правна логика са поддържаните и в касационната жалба оплаквания, че участникът няма да може да изпълни поръчката, тъй като предложената от него изкуствена трева не е посочена като продукт, произвеждан от „Едел грас“ на електронната им страница. Непосочването на посочения продукт в сайта на производителя не означава непременно, че този продукт не се произвежда. Освен това обстоятелството, че посочената трева може да бъде произведена и доставена в определени срокове се установява от писмото на производителя, приложено още към офертата. В представеното в производството пред КЗК становище на производителя също изрично е посочено, че процесната изкуствена трева се произвежда и не само може да бъде доставена, но и се пази на склад специално за нуждите на конкурса за реконструкция на стадиона в град Смолян.
Ето защо касационната инстанция намира, че формираният от КЗК извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените основания, е правилен. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила.
При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно.
Своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна "Динамик ресурс" ООД искане за разноски пред ВАС е основателно. Съобразно данните от приложения по делото договор за правна защита и съдействие и пълномощно, в касационното производство ответникът е представляван от двама адвокати с уговорено общо възнаграждение от 3500 лева. По делото няма данни посочената сума да е уговорена и заплатена като адвокатско възнаграждение в полза само на единия от двамата процесуални представители на страната. По аргумент от чл. 143, ал. 1 от АПК следва да се приеме, че при отхвърляне на оспорването, на ответната страна се дължат разноските, които тя е направила за възнаграждение на един адвокат. Поради това следва да се присъди половината от уговореното възнаграждение, а именно 1750 лева. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 119/04.02.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-32/2021г.
ОСЪЖДА Министерството на младежта и спорта да заплати на "Динамик ресурс" ООД, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес град София 1618, ул.“Преки път“ № 61А, партер, сумата 1750 /хиляда седемстотин и петдесет/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението е окончателно.