Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:Т. П. К. К. при секретар М. А. и с участието на прокурора Камелия Николоваизслуша докладваното от председателяТ. Х. по адм. дело № 10201/2021

Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник министъра на здравеопазването, чрез процесуален представител юрк.Е. Х. против решение № 844 от 16.09.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-586/2021г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на сторените в производството разноски.

Ответникът ДЗЗД „Г. И. Ц. , с представен по делото писмен отговор, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение, по неведените в касационната жалба доводи, като правилно следва да бъде оставено в сила. Заявява искане за даване на нови указания по отношение на етапа, от който се връща процедурата на възложителя, а именно съдът да даде указания на възложителя при връщане на преписката да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка.

Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № D7292066/01.07.2021 г. на заместник-министъра на здравеопазването (упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № РД-01-353/17.05.2021 г. на министъра на здравеопазването) за отмяна на влязло в сила решение за определяне на изпълнител и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на спешни отделения на болници на територията на Северен централен район за планиране, в изпълнение на проект Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ по ОПРР 2014-2020, в частта по обособена позиция № 3 Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на Спешно отделение на УМБАЛ - Русе АД, гр. Русе, открита с решение № D55286/20.08.2020 г. на възложителя.

Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно даване на нова възможност на опреления изпълнител да представи доказателства, с които да установи съответствие с изискванията за технически подбор.

За да стигне до този извод, КЗК приема, че решението на възложителя да отмени влязлото в сила решение за избор на изпълнител и да прекрати процедурата, в частта й по обособена позиция № 3, за недостатъчно обосновано и мотивирано от фактическа и правна страна. Приема, че не е безспорно доказано, че са налице предпоставките за прилагане на чл. 110, ал. 5, във връзка с чл. 110, ал. 2, т. 4, буква б от ЗОП. Съгласно установеното от фактическа и правна страна, определеният за изпълнител участник е изпълнил условията по чл. 112, ал. 1 от ЗОП, като специално по отношение изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, ДЗЗД Г. И. Ц. е представило конкретно изисканите му от самия възложител документи за съответствие с поставените критерии за подбор. Едва впоследствие при извършена от страна на комисията проверка на заявените от участника данни, въз основа само на едно писмо от УМБАЛ Александровска ЕАД, помощният орган и възложителят са преценили, че решението за определяне на изпълнител следва да бъде отменено и процедурата в тази й част да бъде прекратена, с мотива, че ДЗЗД Г. И. Ц. не представя документи, доказващи съответствието с поставените критерии за подбор. КЗК счита, че за законосъобразното приключване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, въпросът дали ДЗЗД Г. И. Ц. съответства на поставения критерий за подбор и разполага с опит за изпълнение на поръчката, дали декларираното и изпълнено от участника строителство представлява основен или текущ ремонт и съответно попада или не във втора категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 2, буква и от ЗУТ, следва да бъде безспорно и категорично изяснен от възложителя и едва тогава последният да вземе обосновано и мотивирано окончателно решение как да завърши процедурата – с определяне на изпълнител или с прекратяване.

По тези доводи КЗК е отменила решение № D7292066/01.07.2021 г. на заместник-министъра на здравеопазването за отмяна на влязло в сила решение за определяне на изпълнител и прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 3 и върнала процедурата на етап сключване на договор за обществена поръчка по обособена позиция № 3. Дадени са указания на жалбоподателя да бъде предоставена възможност да представи допълнителни доказателства за съответствието си с поставените критерии за подбор относно техническите и професионалните му способности, а възложителят да извърши експертна преценка, дали СМР по временно преместване на Клиниката по клинична алергология в част от Клиниката по кожни и венерически болести в УМБАЛ Александровска ЕАД представлява основен или текущ ремонт и съответно, дали с въпросното изпълнено строителство дружеството-жалбоподател доказва, че разполага с необходимия опит за изпълнението на поръчката. При извършване на проверка на заявените от ДЗЗД Г. И. Ц. данни и за изясняване опита на участника, при необходимост възложителят, респ. назначената от него комисия евентуално може да изисква информация и документи както от самото обединение, така и от други органи и лица, като единственото ограничение е посочено в чл. 112, ал. 9 от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба възложителят няма право да изисква документи, които вече са му били предоставени; до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър; които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки.

По тези доводи и с тези указания КЗК е отменила оспорения акт и е върнала процедурата за продължаване от последното законосъобразно действие.

Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи за незаконосъобразност на оспореното решение са необосновани.

На първо място следва да се отбележи, че е недопустимо в касационно производство, образувано по касационна жалба на възложителя, да бъде постановено решение, с което да се измени решението на КЗК в частта, с която са дадени указания относно етапа от който следва да продължи процедурата, каквото искане е релевирано с отговора по касационната жалба на ответника. Заявено е искане касационната инстанция да постанови решение, с което да разпореди при връщане на преписката да се дадат указания за сключване на договор, а не за събиране на допълнителни доказателства относно съответствието на участника ДЗЗД Г. И. Ц. с изискванията на възложителя за технически подбор. При липса на касационна жалба в тази част на обжалваното решение, недопустимо е произнасяне на касационната инстанция.

Необоснован е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията, че оспореното решение не е достатъчно обосновано и мотивирано от правна и фактическа страна.

Безспорно е установено, че оспорващото дружество е определено за изпълнител с влязъл в сила акт на възложителя.

Съгласно императивната разпоредба на чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП, възложителят не сключва договор, когато участникът класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Предвид това императивно задължение на възложителя, преди подписване на договора следва да бъде извършена проверка за достоверност на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства за съответствие с изискванията за подбор. В изпълнение на това задължение, преди подписването на договора за изпълнение на обществената поръчка, с писмо изх. № 26-00-785/08.03.2021 г., подписано от заместник министъра на здравеопазването, на основание чл. 112, ал. 1 от ЗОП, възложителят е поискал от жалбоподателя в срок до 10 дни да представи актуални документи по чл. 112, ал. 1 от ЗОП, издадени от съответните компетентни органи. Във връзка с изискванията за технически подбор изрично е посочено, че изпълнителят следва да представи списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. В отговор на изискванията на възложителя ДЗЗД Г. И. Ц. е представило списък на строителството по обособена позиция № 3, включващ Основен ремонт на обект: СМР по временно преместване на Клиниката по клинична алергология в част от Клиниката по кожни и венерически болести в УМБАЛ Александровска ЕАД, Протокол № 3 за установяване завършването и за заплащането на натурални видове строителни и монтажни работи към 10.02.2020 г. /Акт 19 от 15.03.2020 г., категория на обекта IIра. Приемно-предавателен протокол за приемане на строежа/обекта от Възложителя от 15.03.2020 г. Удостоверение за добро изпълнение с изх. № 02-2141/18.11.2020 г. с приложени Приемно-предавателен протокол и Референция за добро изпълнение – 1 бр.

За извършване на проверка на декларираните от участника данни председателят на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, изпраща писмо до изпълнителният директор на УМБАЛ Александровска за представяне на доказателства, установяващи изискуемата категория за съответната обособена позиция, а именно Разрешение за строеж; Протокол-образец 2; Констативен акт-образец 15; Разрешение за ползване. В отговор на запитването е получен отговор, че осъщественият ремонт не влиза в категорията Основен ремонт, а става дума за извършване на текущ ремонт, за което не се изисква издаването изисканите документи. Предвид получения отговор е издаден оспорения акт, с който възложителят на основание чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП е отменил решението за избор на изпълнител и е прекратил възлагателната процедура по оспорената обособена позиция.

При тези безспорно установени факти в тежест на участника е да установи, че е изпълнил изискванията на възложителя за доказване на минималните изисквания за технически и професионални способности, декларирани в ЕЕДОП, като в случая спора е относно това дали декларирания договор за изпълнение на строителство сходно и/или идентично с предмета на поръчката е от посочената от възложителя като минимално ниво втора категория. За доказване на съответствието изпълнителят е представил като доказателства приемо-предавателен протокол и референция за добро изпълнение, като в съпроводителното писмо, в декларативен порядък е посочил извършване на основен ремонт на обекта. При това положение законосъобразни са действията на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, която, за изясняване на категорията на строителството, е изискала доказателства от възложителя УМБАЛ „Александровска“ ЕАД. За доказване на категорията на строителството, декларирано от участника в ЕЕДОП, възложителят изрично е посочил необходимостта от представяне на копие от официални удостоверителни документи, които съобразно разпоредбата на чл.2, ал.2, т.1 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, се съставят при извършване на строителство от втора категория. Недвусмислено в получения отговор е удостоверено, че такива документи не са съставяни, тъй като извършените СМР по временно преместване на Клиниката по клинична алергология в част от Клиниката по кожни и венерически болести в УМБАЛ Александровска ЕАД не са основен ремонт. Този извод се налага и с оглед разпоредбата на чл.168, ал.2 от ЗУТ, която изисква за строителство от втора категория упражняване на строителен надзор, като в случая няма данни за изпълнение на това императивно изискване.

Не на последно място, изводът че извършените СМР не са основен, а текущ ремонт следва и от легалните дефиниции, дадени в т.42 и т.43 на §5 от ДР на ЗУТ. Съгласно дефиницията на т.42 на §5 от ДР на ЗУТ „Основен ремонт на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. Съгласно легалната дефиниция на т.43 на §5 от ДР на ЗУТ Текущ ремонт на строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се засяга конструкцията на сградата; извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата; променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях. Видовете СМР, извършени при ремонта в УМБАЛ „Александровска“ ЕАД са подробно описани в КСС, част от документацията по обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП, обявена с номер на обявата З-222 от 02.10.2019г. – публично достъпна информация на профила на купувача на възложителя. Подробно описаните СМР не попадат в легалната дефиниция на т.42 на §5 от ДР на ЗУТ, поради което не може да се възприеме становището и декларативното изявление на участника, че е изпълнил строителство от втора категория по декларирания в ЕЕДОП договор, с който доказва съответствие с изискванията на възложителя, предвидени за технически подбор.

Извършените СМР не попадат и в изискванията на легалната дефиниция по т.44 на §5 от ДР на ЗУТ. Съгласно легалната дефиниция Реконструкция на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите. Подмяната на кабели в част електро, подмяната на тръби в част ВиК, както и подмяната на радиатори в част ОВК, не е възстановяване, замяна или изпълнение на нови инсталации. Легалната дефиниция изисква изцяло подмяна на трасетата на проводите, а не само подмяна на кабели, тръби и радиатори.

Предвид тези съображения, настоящият състав прецени като необосновани правните изводи на органа по преразглеждане за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Решението за отмяна на влезлия в сила акт за определяне на изпълнител и прекратяване на възлагателната процедура е постановено при спазване на приложимия материален закон и в съответствие с представените доказателства относими към установяване на релевантните факти. В хода на извършената проверка по реда на чл.112 от ЗОП е установено, че определеният изпълнител не представя доказателства, от които по безспорен начин да се установи, че декларирания договор за изпълнение на строителство сходно или идентично с предмета на поръчката е от втора категория, каквото е изискването на възложителя, поради което правилно и на основание чл.110, ал.5, във връзка с ал.2, т.4, б.“б“ от ЗОП е постановен акт за отмяна на влязлото в сила решение за избор на изпълнител и е постановено решение за прекратяване.

По тези мотиви, настоящият състав счете, че следва да бъде отменено оспореното решение и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК ответникът ДЗЗД Г. И. Ц. с участници „К. И. 2012“ ЕООД, „Г. П. И. ЕООД и „Г. Г. ЕООД, следва да заплати на Министерството на здравеопазването разноски по делото в размер на 1050 /хиляда и петдесет/ лева – 850лв платена държавна такса и 200лв юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл.222, ал.1, във връзка с чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховния административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 844 от 16.09.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-586/2021г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ДЗЗД Г. И. Ц. срещу решение № D7292066/01.07.2021 г. на заместник-министъра на здравеопазването (упълномощено лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № РД-01-353/17.05.2021 г. на министъра на здравеопазването) за отмяна на влязло в сила решение за определяне на изпълнител и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на спешни отделения на болници на територията на Северен централен район за планиране, в изпълнение на проект Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ по ОПРР 2014-2020, в частта по обособена позиция № 3 Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на Спешно отделение на УМБАЛ - Русе АД, гр. Русе, открита с решение № D55286/20.08.2020 г. на възложителя.

ОСЪЖДА ДЗЗД Г. И. Ц. с участници „К. И. 2012“ ЕООД с ЕИК[ЕИК], „Г. П. И. ЕООД с ЕИК[ЕИК] и „Г. Г. ЕООД с ЕИК[ЕИК] да заплати на Министерство на здравеопазването разноски по делото в размер на 1050 /хиляда и петдесет/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Тодор Петков

/п/ Красимир Кънчев