Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми февруари две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: К. А. ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛА АН. Б. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 10425 / 2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на О. З. с адрес на управление: гр. Земен, ул. „Х. Б. №3, представлявана от кмета Д. С., чрез адв. К. Д., АК Кърджали, срещу Решение №152 от 28.07.2021 г. на Административен съд – Перник по адм. дело №205/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение от 24.03.2021 г., приложено към писмо изх. №2-010-0029-2-305 от същата дата, на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от стойността на Договор №Д-3/11.01.2021 г. с „Копекс и Ко“ ООД, и е осъдил жалбоподателя за разноски.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Тезата си за нарушение на съдопроизводствените правила касаторът обосновава с доводи, че съдът не е извършил проверка за съответствие на решението за определяне на финансова корекция с всички основания по чл. 146 АПК във връзка с приложимите специални процесуални правила по ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Навежда и доводи, че от страна на административния орган не е посочено конкретно правно основание за финансовата корекция, тъй като не са посочени норми, чието нарушаване обуславя необходимостта от прилагането й, като намира посочените в решението правни норми на чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за такива, обуславящи компетентността на органа, а нормите на т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности) - за относими само и единствено към размера на финансовата корекция. Намира, че съдът е нарушил принципите на състезателното начало, безпристрастността и обективността при формиране на крайните си изводи, като е изложил мотиви, които не са свързани с тези на органа в оспореното решение, нито с приведени в производството пред него аргументи. Сочи, че органът се позовава на становище на „инж. Ч.“, чиято роля не е изяснена в административното производство, нито е обсъдена от съда, а същото вероятно е довело до формиране на вътрешното убеждение на съда, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

За да обоснове постановяване на решението в нарушение на материалния закон, във връзка с първото установено от РУО нарушение, касаторът сочи, че съдът не е преценил правилно обстоятелствата по делото, тъй като не е взел предвид, че при оценка на предложения от всеки участник експертен състав, комисията е приела, че за „обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката“, ще се счита всяко изпълнено строителство. Доколкото предметът на поръчката е рекултивация на депо, касаторът намира, че е абсолютно необходимо участниците да имат опит при изпълнението на строително-монтажни работи и изискването е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката. Противно на изводите на съда, чрез липсата на пояснение е постигнат стимулиращ конкуренцията ефект. Във връзка с второто констатирано нарушение сочи, че съдът неправилно е достигнал до извода, че от участника не е представена диаграма на работната ръка, тъй като такава се съдържала в календарния график. Съдът не бил отчел, че линейният календарен график следва да изобразява лицата и механизацията, които ще бъдат мобилизирани в хода на изпълнение на дейностите, но възложителят нямал право да ограничава участниците по отношение на формата при изготвянето му, поради което не е несъответствие с изискванията изготвянето на графика на 10-дневни периоди, а не по дни. Не съответства на фактите и изводът на съда, че било налице несъответствие между линейния график и диаграмата на работната ръка, тъй като оценителната комисия била извършила подробен анализ на техническите предложения и е направила извод, че техническото предложение на участника „Копекс и ко“ ООД обезпечава най-качественото изпълнение на предвидените дейности. Неправилен намира и извода на съда, че информацията по 10-дневни периоди не позволява извършването на преценка дали графикът е обвързан и представя строителната програма на участника, съответно дали прецизира съответните дейности и съобразен ли е с технологичната последователност на строителните процеси, тъй като преценката за съответствие на техническото предложение на участника е извършена от членове на комисията с тесни познания в строителството, които са направили извод, че всички елементи от офертата са в унисон и съставляват смислово и технически пълно предложение за изпълнение на предвидените строително-монтажни работи (СМР).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение от 24.03.2021 г. на РУО на ОПОС и да присъди направените в производството разноски за двете инстанции.

Ответникът по касационната жалба – РУО на ОПОС, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител главен експерт А. П. излаза становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касаторът е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) № 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-2.010-0029-С01, сключен с Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, за изпълнението на проект с наименование „Рекултивация на депо за ТБО О. З. . Интензитетът на предоставяната безвъзмездна финансова помощ е 100%, данъкът върху добавената стойност е допустим разход.

На 11.06.2020 г. с Решение № 6 кметът на О. З. е открил процедура за възлагане чрез публично състезание на обществена поръчка с предмет: „Рекултивация на депо за ТБО на О. З. . С решението е възложителят е одобрил обявлението и документацията за поръчката.

В раздел І, т.1 Общи условия от документацията за поръчката, възложителят е посочил, че указанията определят правилата за подготовка и представяне на оферти за участие в процедурата, като условията и реда, при които ще се избере изпълнител на поръчката, са съобразени със Закона за обществените поръчки (ЗОП).

В т.13 от същия раздел и раздел ІІ.2.5. от обявлението е посочено, че икономически най-изгодната оферта ще се определи въз основа на критерия за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Посочено е, че методиката за оценка на офертите е приложение към документацията за поръчката.

В методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател е посочено, че оценяването се извършва въз основа на два показателя – цена и показател, включващ качествен аспект, свързан с предмета на поръчката. Посочено е, че възложителят е изхождал от разбирането, че при поръчки с подобен характер професионалната компетентност на персонала е неразривно свързана с предмета на поръчката и по-специално с качеството на изпълнението, като в такива случаи е налице изключително тясна зависимост между организацията, компетентността, качеството и ефективността на работния екип и икономическата стойност на офертите. По изложените съображения, при оценяване на офертите и определянето на тази с най-добро съотношение между качество и цена е удачно да се вземе предвид професионалната компетентност на персонала.

Посочено е, че на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Изрично е посочено, че методиката за оценка се прилага по отношение на технически предложения, които отговарят на всички изисквания на възложителя и по-специално такива, изготвени във формата, изискуема в настоящата документация за обществената поръчка, както и следва да съдържат информация за всички експерти за изпълнение на поръчката, посочени в методиката. Посочено е, че възложителят прилага методиката по отношение на всички допуснати до оценка оферти, без да я променя.

Предвидените показатели за оценка са два: 1) „Професионална компетентност на персонала“ (П1) с максимален брой точки 100 и тежест в комплексната оценка 50%; 2) „Ценово предложение“ (П2) с максимален брой точки 100 и тежест в комплексната оценка 50%.

В забележка, обозначена с „ВАЖНО!“, възложителят е посочил, че ще бъдат предложени за отстраняване и няма да бъдат оценявани предложения в случаите, в които е налице поне едно от следните условия:

Не е отговорено на предварително обявените условия на поръчката, посочени в решението, обявлението и/или документацията за участие, съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, в т. ч. изискванията на възложителя за съдържание на предложението за изпълнение на поръчката; действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти, предмета на обществената поръчка; други условия/изисквания на възложителя, посочени в решението, обявлението и/или документацията за обществената поръчка;

Липсва компонент/и в техническото предложение, така че да не е отговорено на нито една от посочените конфигурации от компоненти, подлежащи на оценка.

Предвидено е оценката по показателя ПО1 да се определя въз основа на формулата ПО = ПО 1.1 + ПО 1.2 + ПО 1.3 + ПО 1.4, като всеки от тези четири подпоказателя се отнася до изискуем от възложителя експерт с конкретни минимални изисквания за образование, образователно-квалификационна степен, професионална квалификация, на които същият следва да отговаря. Предвидени са надграждащи фактори, свързани с изисквания за реализиран специфичен професионален опит, за които се присъждат допълнителен брой точки при посочени от възложителя параметри. Параметрите за всеки от изискуемите четирима експерти (технически ръководител П 1.1, геодезист – П 1.2., експерт по безопасност и здраве в строителството – П 1.3, специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството – П 1.4) включват продължителност на периода, в който лицето е заемало съответната длъжност в кумулация с брой на участието на лицето в съответното качество в обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката, като за всеки експерт са предвидени 3 скали на оценка в зависимост от продължителността на периода и броя на обектите/строежите.

Възложителят е посочил, че в случай, че участникът предложи експерт, неотговарящ на посочените минимални базови изисквания или липсва предложение за тази експертна позиция, участникът ще бъде предложен за отстраняване. При установяване на съответствие с базовите изисквания и наличие на реализиран специфичен професионален опит у предлагания експерт, възприет и посочен като надграждащ фактор, се пристъпва към извършване на оценка при съблюдаване на посочените в методиката параметри.

Възложителят не е дал пояснение кои обекти/строежи са сходни на предмета на поръчката.

В раздел ІІ, т. 3 от документацията за поръчката, във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение на техническите и професионални способности на участниците – опит през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, възложителят е посочил, че участникът следва да има изпълнена най-малко 1 (една) дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката, като е пояснил, че под дейности идентични или сходни с предмета на поръчката следва да се разбира: извършване на строителни дейности по изграждане и/или рекултивация и/или закриване на сметище/а и/или депо/а за отпадъци, без да се поставя изрично изискване за обем на изпълнените дейности.

В раздел ІІІ Изисквания при изготвяне и представяне на офертите, т.20, възложителят е посочил, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В т.21.2, б. „б“ е посочено, че офертата следва да включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя – по образец – Приложение №2, със следните приложения:

- Строителна програма, която се представя в свободен текст;

- Линеен календарен график за изпълнение на поръчката, обхващащ всички дейности по изпълнението й;

- Списък на експертите – образец 2а, ведно с документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, специфичния професионален опит и участието в договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи на всеки един от посочените експерти).

Изрично е посочено, че предложението за изпълнение на поръчката следва да е съобразено с насоките, дадени в обявлението за поръчка, документацията за обществената поръчка, техническата спецификация и методиката за оценка на офертите. Предвидено е отстраняване на участника от участие в процедурата, ако не представи предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от приложенията към него, или представеното от него предложение не съответства на изискванията на документацията за обществената поръчка, техническата спецификация на възложителя и/или на методиката за оценка на офертите.

В изисквания към техническото предложение, възложителят е посочил, че към него следва да се представят следните приложения – строителна програма и линеен календарен график за изпълнение на поръчката, обхващаш всички дейности по изпълнението й. Линейният график трябва да е подробен и към него да е приложена диаграма на работната ръка. Графикът следва да е обвързан и да представя строителната програма на участника, като прецизира съответните дейности и да е съобразен с технологичната последователност на строителните процеси. Линейният календарен план е график за изпълнение на конкретните строителни работи и следва да отразява всички посочени в КСС дейности. Посочено е, че графикът следва да бъде изготвен по дейности на строителството и в него следва да са ясно отразени началото, времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в КС към документацията за участие в процедурата. В графика трябва да бъдат посочени междинни срокове за завършване на отделните етапи на изпълнение. Върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща обозначения срок за изпълнение на всеки отделен вид СМР по КСС, следва да се запише броя на работниците, които я изпълняват и за всеки ден общо да се запише броя на работниците.

Подчертано е, че линейният график за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразен с техническите спецификации, организацията за изпълнение на поръчката и ценовото предложение на участника.

В забележка е посочено, че когато техническото предложение за изпълнение на поръчката не съответства на ценовото предложение по отношение на дейностите за изпълнение на поръчката, ангажираните строителни работници по квалификация и брой, използваната техника и механизация, времевите приложения, както и други части на предложението за изпълнение на поръчката, оферирани от участника в документите, свързани с предложението за изпълнение на поръчката, участникът се отстранява. От участие се отстранява и участник, чието предложение за изпълнение показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие, по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси и др., както и в които има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, както и противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и/или използване на отменени такива. Също така се отстранява от участие участник, чийто линеен календарен план има липсващи изискуеми показатели, показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции, както и противоречие със строителната програма, техническата спецификация или други условия, заложени в процедурата или нормативен документ, уреждащ строителните процеси.

Възложителят е утвърдил образец на предложение за изпълнение на поръчката, в който е посочено, че предложението за изпълнение следва да е съобразено с указанията, дадени в обявлението за поръчка, документацията за обществената поръчка, техническата спецификация и методиката за оценка на офертите. Изрично е посочено, че от участие се отстранява участник, който не представи предложение за изпълнение на поръчката, и/или някое от приложенията към него, или представеното от него предложение не съответства на изискванията на документацията за обществената поръчка, техническата спецификация на възложителя и/или методиката за оценка на офертите, както и в случай, че линейният календарен график не отговаря на предложения срок за изпълнение на поръчката, съгласно предвидените дейности в техническата спецификация, както и на изискванията поставени в неговото съдържание.

На 08.01.2021 г. О. З. сключва с „Копекс и ко“ ООД Договор № Д-3 (изведен на дата 11.01.2021 г.) с предмет: „Рекултивация на депо за ТБО на О. З. , чиято стойност е 561 262,54 лв. с ДДС.

На 23.02.2021 г. РУО на ОПОС уведомява О. З. за регистриран сигнал за нередност №647 по повод осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура и сключения въз основа на нея възлагателен договор, при който са установени нарушения две нарушения, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) – 1) незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП, тъй като във връзка с оценяването по техническия показател и включените в него като надграждащи обстоятелства за брой изпълнени от експертите обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката, липсва пояснение кои обекти/строежи са сходни с предмета. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал 1 от Наредбата за посочване на нередности; 2) техническото предложение на участника, определен за изпълнител, не отговаря на минималните изисквания, условия за допустимост, тъй като линейният график не отговаря на изискването, формулирано в т.3 „Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка“ от техническата спецификация, поради което участникът е следвало да бъде отстранен и да не бъде допускан до оценяване – нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

На 08.03.2021 г. О. З. представя възражение.

С Решение от 24.03.2021 г. РУО на ОПОС определя на О. З. финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от стойността на Договор №Д-3/11.01.2021 г.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед № РД-ОП-8/18.03.2021 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя изпълняващия длъжността директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, за ръководител на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5, изр. посл. и ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП, във връзка с възприетото от възложителя като надграждащо обстоятелство реализиран специфичен опит на персонала, в съчетание между продължителност и брой обекти, на които е придобит, без пояснение какво възложителят приема за „обекти/строежи, сходни на предмета на поръчката“, съдът е приел, че в одобрената документация за поръчката действително не фигурира пояснение, конкретно относимо към експертите – персонал на изпълнителя, съответно към показателя за оценка П1, както и че така поставеното изискване се явява ограничително към потенциалните участници в процедурата. Посочил е, че така заложеният надграждащ критерий – съчетание между реализиран специфичен опит като продължителност и брой обекти, в които същият е придобит, единствен обуславя присъждането на максимален брой точки – 100 точки по показател П1, който на свой ред, като част от комплексната оценка на офертата, има еднаква тежест с показателя П2 – „Ценово предложение“. Аргументирал се е, че назначената от възложителя комисия, след като е констатирала, че не е дадено пояснение на ползвания израз в методиката за оценка, е приела, че дадената от възложителя дефиниция на сходен израз по отношение на поставения критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участниците, не следва да се прилага към методиката, и вместо това е приела, че под „обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката“ ще се разбира „строителни обекти“, на практика е санирала допуснатия от възложителя пропуск, но само по отношение на вече подалите оферта лица. От това е направен извод, че е стеснен кръгът на потенциалните участници, тъй като тези, които вече са се запознали с условията на поръчката, е било възможно да са били възпрепятствани от участие. Възложителят не е гарантирал реална конкуренция чрез заложеното надграждащо обстоятелство и не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, което е в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. посл. и ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП.

Във връзка с второто констатирано от УО на ОПОС нарушение, съдът е анализирал подробно указанията на възложителя за изготвяне на техническото предложение и приложенията към него, в частност линейния график, изложени по-горе. Посочил е, че при първоначалното разглеждане на офертата на избрания изпълнител „Копекс и ко“ ООД, отразено в Протокол № 1/06.07.2020 г. на комисията, преди няколкократното възобновяване на работата на комисията вследствие проведени обжалвания пред КЗК и от двамата участници, комисията е констатирала, че са налице несъответствия между представения от „Копекс и ко“ ООД линеен график и изискванията на възложителя – в графика не са отразени ясно началото, времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в КС към документацията за поръчката, тъй като същият е изготвен на 10-дневен период, а не по дни, каквото е изискването на възложителя; не са посочени междинни срокове за завършване на отделните етапи на изпълнение; върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща обозначения срок за изпълнение на всеки отделен вид СМР по КСС, не са записани броя на работниците, които я изпълняват и за всеки ден броя на работниците, тъй като графикът е изработен на десетдневки. В линейния календарен график (ЛКГ) липсват изискуеми показатели и не е съобразен с техническата спецификация, което е основание за отстраняване на участника. Приел е, че тази първоначална констатация на комисията кореспондира със съдържанието на ЛКГ, част от офертата на „Копекс и ко“ ООД, приета като доказателство по делото, като не са събрани други доказателства за противното. Съдът е посочил, че впоследствие, след възобновяване работата на комисията поради обжалването и извършената нова проверка на офертата на участника, трета поред, комисията е приела, че констатациите й от предходната проверка са направени без да е посочено „какво се има предвид“ с оглед дадени от възложителя указания за работата й, но от страна на жалбоподателя не са представени доказателства за такива указания, нито за тяхното изпълнение. Така от страна на комисията било прието, че в ЛКГ на участника не са налице пропуски и противоречия, като ЛКГ – приет за несъответен на изискванията на възложителя в Протокол № 1 от работата на комисията и с непроменено съдържание към третата проверка – е приет, че е съобразен с описаната организация за изпълнение на строителната програма на участника и същият е съответен на изискванията на възложителя. С оглед този окончателен извод на оценителната комисия, съдът е изследвал дали действително техническите спецификации са приложени неправилно, така че е определен за изпълнител участник, който не отговаря на изискванията.

Съдът направил извод, че представената от участника оферта действително не отговаря на изискванията на възложителя, разписани в техническата спецификация, в частта „Изисквания към техническото предложение“ – ЛГК да е обвързан и да представя строителната програма на участника, като прецизира съответните дейности и да е съобразен с технологичната последователност на строителните процеси; в него ясно да са отразени началото, времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в КСС към документацията за участие в процедурата; в графика да са посочени междинни срокове за завършване на отделните етапи на изпълнение; върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща отделния срок за изпълнение на отделните СМР по КСС да се запише броят на работниците, които я изпълняват и за всеки ден общо да се запише броят на работниците.

При извършена съпоставка на данните в представената Таблица по видове СМР, които участникът ще извърши, относимо към частта от поръчката, включваща техническата рекултивация на депото, съдът е направил извод, че същите не могат да бъдат отнесени към представения ЛКГ и диаграма на работната ръка за част „Техническа рекултивация“, а жалбоподателят основава доводите си за съответствие на диаграма към ЛКГ, който има отношение към частта от поръчката, включваща биологичната рекултивация на депото, противно на констатациите на УО на ОПОС.

Приел е, че тъй като ЛКГ е изготвен на 10-дневни периоди, същият не отговаря на изискването на възложителя освен времетраенето, да е отразено също и началото на всички операции, включени в КСС. Не е изпълнено по този начин изискването на възложителя върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща отделния срок на изпълнение на отделните СМР по КСС да се запише броят на работниците, които я изпълняват и за всеки ден общо да се запише техния брой. Това обоснова, според съда, извод за липсващи показатели, което е в противоречие на изискването на възложителя. Съдът е анализирал в тази връзка и конкретно посочения в решението на административния орган пример за дейността „Разриване с булдозер стари отпадъци – нормални условия, на разстояние от 41 м до 100 м“, като е приел, че дори да се пренебрегне фактът, че ЛКГ не е изготвен по дни, а на 10-дневен период, са налице несъответствия – заложено е изпълнение на 8 вида дейности, част от СМР в Таблицата за 10-дневния период, както и за първи ден – съставяне на протоколи от технически ръководител, геодезист, отговорник по качеството, експерт по ЗБУТ, като за тези дейности в ЛКГ и диаграмата на работната ръка е посочено, че ще бъдат изпълнени от 9 работника, но тъй като в ЛКГ е посочено, че всяка дейност ще се изпълнява от 1 работник, заедно с четиримата работника в първия ден във връзка със съставянето на протоколите, общият им брой не отговаря на посоченото в диаграмата. Освен, че е несъответна на изискванията, така представената информация не позволява да се извърши преценка дали графикът е обвързан и представя строителната програма на участника, съответно дали прецизира съответните дейности и съобразен ли е с технологичната последователност на строителните процеси.

Съдът е разгледал и приел за съответни на съдържанието на представения от участника ЛКГ посочените от административния орган примери за несъответствие на графика и диаграмата на работната ръка с изискванията на възложителя по отношение на дейността „Доставка и транспорт на хумусни почви от депо на 10 км“, „Разриване с булдозер или засипване на изкопи – нормални условия, почви, на разстояние от 41 м до 100 м“ и „Уплътняване на почви(хумус)“, като е прието, че с оглед предвидената им продължителност и период на провеждане, същите не са онагледени графично в ЛКГ мащабно и съответно спрямо оферирания срок за извършването им.

Приел е за съответна на доказателствата констатацията на административния орган, че дейността „Доставка и монтаж на оградна мрежа със сгъстяване в ниската част“ няма оферирано начало и край, както и че не е графично изобразена със съответна отсечка в ЛКГ, а графично изобразяване липсва и за дейността „Доставка и монтаж на стоманена тръба“, а за дейността „Обратен насип“, за която е посочено, че ще се изпълнява от 201 до 204 ден и от един работник, в графика е изобразена между 200 и 210 ден, като са нанесени трима работници.

Въз основа на горното съдът е приел за правилен извода на административния орган, че линейният график към техническото предложение в неговата цялост (ЛКГ и диаграмата на работната ръка) не отговарят на изискванията на т.3 от Изисквания към техническото предложение – част от техническата спецификация. Тъй като хоризонталните отсечки в линейния график за част „Техническа рекултивация“, изобразяващи срока за изпълнение на всеки отделен вид СМР, не са изчертани мащабно и по този начин не се дава възможност да се определи началото и края на извършване на отделните дейности, а така не е отговорено на изискването графикът да бъде изготвен по дейности на строителство и в него ясно да са отразени началото, времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в КСС към документацията. Като е взел предвид изричните указания на възложителя, дадени в документацията за поръчката, че когато „не е отговорено на предварително обявените условия на поръчката, посочени в решението, обявлението и/или документацията за участие, съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, в т. ч. и други условия/изисквания, посочени в. документацията за обществената поръчка“, предложението се отстранява от участие, съдът е направил краен извод, че възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като неправилно са приложени техническите спецификации в хода на процедурата, в резултат на което, вместо участникът „Копекс и ко“ ООД да бъде отстранен, същият е определен за изпълнител.

Съдът е обосновал, че са налице всички три елемента на всяка от установените от РУО на ОПОС нередности, тъй като О. З. има качеството на икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013, който участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, в това й качество са извършени установените от УО на ОПОС нарушения, като същите имат финансово отражение спрямо бюджета на Съюза. Приел е, че нарушенията правилно са квалифицирани по т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и правилно са определени размерът и основата на финансовата корекция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата срещу его.

Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.

Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда от порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Първият довод на касатора, че съдът не е извършил служебна проверка за съответствие на административния акт с всички основания по чл. 146 АПК е несъответен на мотивите на обжалваното решение. Видно от неговото съдържание, съдът е изложил подробни мотиви за липсата на всеки един от пороците по чл. 146 АПК, обуславящи отмяна на акта. Неоснователен е и доводът на касатора, че съдът не е обсъдил възражението му за липса на конкретно правно основание, въз основа на което е определена финансовата корекция. Противно на твърдението на касатора, съдът е посочил, че оспореното пред него решение е издадено в законоустановената форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 1, т.1,2 и 3 АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)като е мотивирано с фактическите и правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Посочил е, че решението съдържа както фактически основания, така и конкретно посочени правни норми, обосновали издаването му, а доколко фактическите основания обосновават направения от административния орган и съда извод за наличието на нередност, обуславяща определянето на финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта и съдебното решение.

Неоснователни са доводите на касатора и за нарушение на принципите на състезателното начало, безпристрастността и обективността при съставяне на крайните изводи на съда. Следва да се отбележи, че в административният процес намира проявление принципът на служебно начало, а не на състезателното, който е характерен за гражданския процес. От изложените в тази връзка от касатора аргументи не може да бъде изведено с какво точно съдът е извършил нарушение на съдопроизводствените правила, което да съставлява толкова съществен порок на решението му, че да налага неговата отмяна. Противно на твърдението на касатора, изложените от съда аргументи не касаят технически аспекти на предмета на поръчката, а съдържанието на заложените от възложителя изисквания спрямо съдържанието на техническото предложение и приложенията към него в техническите спецификации на поръчката, въз основа на които – в контекста на наведените от органа фактически установявания, съдът е обосновал извода си за несъответствие на предложението на участника, определен за изпълнител, с тях.

Неточно от гледна точка на фактите е твърдението на касатора, че в оспореното от него пред съда решение, органът се позовава на „становище от „инж. Ч.“. В действителност, такова позоваване е направено в т. 2 от уведомлението до бенефициера от 23.02.2021 г., с което е положено началото на административното производство, завършило с решението от 24.03.2021 г. за определяне на финансова корекция, в което органът излага фактическите констатации, съдържащи се и във въпросното становище, обусловили изводът му за извършени нарушения. Доколкото, обаче, уведомлението на РУО на ОПОС е надлежно съобщено на О. З. в процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на общината е бил предоставен, определен от закона, срок за запознаване с тях, както и с направения от органа въз основа им извод за извършени нарушения, съставляващи нередност и обуславящи определянето на финансова корекция, а в представеното от нея възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция същата не е направила възражение за липсата си на запознаване с това становище, а е оспорила по същество изводите на органа. В хода на проведеното съдебно производство жалбоподателят не е поискал изрично събирането на това становище като доказателство, а тъкмо напротив – заявил е, че няма доказателствени искания и не възразява административната преписка да бъде приета във вида, в който е представена. Предвид посоченото съдът намира, че не е допуснато нарушение на съдопроизводствените правила при изясняване на фактите с доказателствено значение за настоящия спор. Крайният извод на решаващия съд е изграден въз основа на надлежно събрани в административното и съдебното производство доказателства, които са събрани включително със съдействието на жалбоподателя и не са оспорени от него, а дали същите в съвкупност обосновават верен извод за наличието на сочените от органа нередности, обусловили определената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на решението.

С оглед изложеното, доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд за наличие на два от елементите на фактическия състав на твърдените от органа нередности – нарушението и вредата. Няма спор относно първия елемент от състава, доколкото и не се спори, че О. З. има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на бъзвезмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез ОПОС 2014-2020 г.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение, свързано с приетата от възложителя методика за комплексна оценка на офертите, не се оспорва от касатора фактът, че по отношение на надграждащия фактор по показателя П1, свързан с изисквания от възложителя специфичен опит от всеки от четиримата експерти, чиято професионална компетентност е предмет на оценяване, възложителят не е дал пояснение какво ще приема за „обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката“.

Правилен е изводът на съда, че така заложеният комплексен и надграждащ критерий – реализираният специфичен опит, като съчетание между продължителност и брой обекти, на които е придобит, единствен обуславя присъждането на възможния максимален брой точки по показателя П1, по всяка една от съставните му четири части (25 точки за всеки експерт при общо 100 по показателя), доколкото същите се отнасят към всеки от четирите изискуеми от възложителя експерти. Това е така, тъй като възложителят изрично е посочил, че в таблицата са посочени изисквания за реализиран специфичен професионален опит, възприети като надграждащи фактори, за които се присъждат допълнителен брой точки при съблюдаване на посочените параметри, извън минималните посочени за всеки експерт изисквания относно образование и образователно-квалификационна степен, и професионална квалификация. В методиката е посочено, че когато се установи съответствие на предложението на участника единствено с поставените минимални базови изисквания към експерта, участникът получава 1 точка, което прави надграждащото обстоятелство относно специфичния опит на всеки експерт съществено определящо за оценката на техническото предложение по показателя П1.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В настоящия случай, възложителят е определил на пръв поглед не качествен, а количествено определим подпоказател, доколкото скалата на присъждане на точки взема предвид продължителност на периода и брой на обектите, в които е придобит специфичния опит от всеки от предложените експерти. Преди, обаче, да бъде определен както периода на придобития специфичен опит, така и броят на обектите, за които се доказва, че съответният експерт е взел участие, тъй като те са дадени кумулативно, следва да бъде отговорено на въпроса дали предложеният от участника експерт отговаря на изискването за специфичен опит, с оглед броя на обектите в които същият е придобит, предвид изискването същите да са обекти/строежи „сходни с предмета на поръчката“.

Значението на думата „сходен“, съгласно Речник на българския език (достъпен на адрес: https://ibl.bas.bg/rbe/lang/bg/) е „Който доста прилича на друг, който е подобен на друг“. Видно е, че сходството е качествена характеристика, което придава на въведения подпоказател също такова качество, и защото преценката за тази характеристика следва да бъде направена преди установяването на броя на обектите, в които участникът е придобил опита си и които биха донесли по-висок брой точки съобразно скалата за оценка. Предметът на поръчката е „рекултивация на депо за твърди битови отпадъци (ТБО) О. З. . Съгласно даденото от възложителя кратко описание на поръчката в раздел ІІ.1.4 от обявлението, избраният метод рекултивиране на сметището на О. З. е „in situ“ и рекултивацията ще протече в следната последователност: вертикална планировка, предепониране на предвиденото количество отпадъци за оформяне проектното тяло на депото и почистване на околните замърсени терени, техническа рекултивация, биологична рекултивация. В случай, че възложителят бе поставил като изискване в надграждащия фактор специфичният опит да бъде придобит в обекти/строежи, идентични на предмета на поръчката, вероятно както за участниците, така и за комисията би било ясно, че същият следваше да е при изпълнението на обекти (строежи), които представляват рекултивация на депа за твърди битови отпадъци, при избран метод за рекултивиране „in situ“ и при които рекултивацията е протекла в посочената от възложителя последователност на дейностите, и е включвала както техническа, така и биологична рекултивация. Но доколкото възложителят е посочил, че специфичният опит следва да е придобит от експерта не при участието в идентични, а сходни на предмета на поръчката обекти/строежи, то такъв извод категорично не може да бъде направен, доколкото двете понятия не са синоними.

Съгласно изискванията на възложителя, участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Р. Б. за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 4.2.2. от Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя - съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци и закриване на депа за отпадъци чрез повърхностно запечатване с горен изолиращ екран, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, буква "г" ЗУТ. Проектът на О. З. е по процедура № BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, която има за цел рекултивация на общински депа за неопасни отпадъци, неотговарящи на нормативните изисквания и обект на изпълнение на решение на Съда на Европейския съюз от 16 юли 2015 г. Индикатор за изпълнение на проекта е представяне пред Управляващия орган на ОПОС на одобрен от кмета на съответната община – бенефициер, протокол на комисия за приемане на техническата рекултивация на съответното депо, съгласно раздел V от Наредба № 26 от 02.10.1996 г. за рекултивация на нарушени терени, подобряване на слабопродуктивни земи, отнемане и оползотворяване на хумусния пласт (обн. ДВ бр. 89/22.10.1996 г.). Видно от нейните норми, рекултивацията се извършва на два етапа, които включват изброените в чл. 4 от нормативния акт дейности, като почистване и подготовка на терена; изземване и транспортиране на земни маси по тяхното предназначение; подравняване и оформяне на терена в окончателния му вид; добавяне на подобрители; изземване, транспортиране и разстилане на хумусния пласт; изграждане на временни и постоянни пътища; изграждане на противоерозионни и хидромелиоративни съоръжения; оформяне на водните площи; комплекс от агротехнически, агрохимически, технологични и мелиоративни мероприятия за възстановяване на продуктивността на рекултивираните площи за 5-годишен период след изпълнение на техническата рекултивация или лесотехнически, агрохимически, технологични и мелиоративни мероприятия за създаване на горски насаждения от дървесна и храстова растителност през първите 3 години след изпълнението на техническата рекултивация и залесяването.

С оглед посочения набор от дейности, включващи се в обхвата на техническата и биологичната рекултивация, и като се вземе предвид, че наред с тяхното извършване възложителят е предвидил извършване на вертикална планировка, предепониране на предвиденото количество отпадъци за оформяне на проектното тяло на депото и разчистване на околните замърсени терени, трудно би могло да се определи кои точно извършвани на обектите/строежите, на които съответният експерт е придобил релевантния си за оценяването опит, дейности ще се приемат за „сходни с предмета на поръчката“.

Всяко поставено към потенциалните участници изискване е поначало ограничително. Поради това и законодателят е поставил определени граници, в които възложителите на обществени поръчки биха могли да поставят изисквания към участниците и да въвеждат условия за провеждане на процедурата и изпълнението на поръчката, чрез които да проверяват капацитета на участниците да изпълнят и да задоволят по най-адекватния за нуждите си начин възникналата потребност от поръчката. Тези граници представляват ограничение на оперативната самостоятелност на възложителите и гарантират проявлението на въведените в ЗОП принципи при възлагането на обществените поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Гарант на тези принципи е и общата забрана, съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и всички специфични правила на закона, едно от които е това по чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП – показателите за оценка, съобразно избрания от възложителя критерий за възлагане, да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция.

Именно това ограничение в настоящия случай не е спазено от възложителя-бенефициер. Като не е пояснил участието в какви точно обекти/строежи ще се приема за отговарящо на изискванията, така че опитът на съответния предложен от участника експерт да се зачете за релевантен при оценяването, възложителят е предпоставил проявата на субективно отношение от страна на комисията. Проявата на субективизъм винаги е пречка за възлагане на обществената поръчка в условията на реална конкуренция, тъй като не са налице обективни критерии, спрямо които ще бъде извършвана преценка за съответствие на офертите на участниците с условията на поръчката и тяхното оценяване с цел постигане на икономически най-изгодната за възложителя оферта. Правилен е изводът на съда, че кръгът на възможните участници е стеснен по този начин, а допуснатото нарушение не е могло да бъде санирано дори с приемането от страна на комисията, че поради липсата на дефиниране на сходството, под „обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката“ ще се разбира „строителни обекти“. Само по себе си, това разширително тълкуване е недопустимо, тъй като комисията е помощен орган на възложителя и следва да прилага въведените от него правила за провеждане на процедурата, а не да ги създава. Наред с това, доколкото с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за поръчката, условията на поръчката са станали задължителни за потенциалните участници, съдът правилно е посочил, че онези потенциални участници, които са се запознали с условията са били възпрепятствани да участват, а с приетото от комисията разширително тълкуване на условията, то е могло да бъде приложено само и единствено спрямо тези, които вече са подали оферта за участие. Т.е. напълно е възможно спрямо други икономически оператори, които биха могли да отговорят на условията, в случай че е било изначално ясно, че за „сходен с предмета на поръчката“ ще се приема по отношение на експертите всеки друг строителен обект, липсата на яснота относно влаганото съдържание да е оказала разубеждаващ ефект, а оттук – и наличието на потенциално негативно засягане на средствата от ЕСИФ, като елемент на понятието за нередност. Неоснователен се явява и доводът на касатора, изложен и пред административния съд, че чрез даденото от комисията тълкуване на израза са създадени предпоставки за максимално участие на по-широк кръг лица, дори само заради посоченото от самия касатор, че критерият е приложен в полза на участниците. Съгласно 2, т. 59 от ДР на ЗОП "участник" е стопански субект, който е представил оферта или идеен проект или е поканен да участва в преговори, т. е. това е лице, което вече е подало оферта за участие в процедурата. Смисълът на констатацията на административния орган, с оглед квалифицираната от него нередност, е в ограничаване участието на потенциалните икономически оператори т. е. въвеждането на пречки пред възможността за подаване на оферта до изтичане на определения от възложителя срок, а не с оглед прилагане на въведените условия в хода на разглеждането и оценката на офертите. Ето защо и случаите на нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата имат своето систематично място в Раздел І Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана, а не в Раздел ІІ Оценяване на предложения и избор на изпълнител от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По изложените съображения, изводът на административния орган, възприет и от съда, за извършено от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. посл. и ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП, е правилен. Правилна е и дадената от органа квалификация на нарушението като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нарушението се отнася към използването на критерий за възлагане, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от приложението, но води до ограничаване на участието в процедурата по възлагане на обществената поръчка. От страна на органа правилно фактите относно наличието на две подадени в процедурата оферти, за които е установено, че участниците отговарят на критериите за подбор и са допуснати до участие, са подведени под хипотезата на б. „б“ от т. 11, като е определена финансова корекция в предвидения от законодателя размер от 5%.

Второто констатирано от органа нарушение се отнася до установено несъответствие на предложението за изпълнение на участника, определен за изпълнител – „Копекс и ко“ ООД с изискванията на възложителя и неотстраняването му от участие от възложителя в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

Касаторът твърди, че този извод на административния орган, възприет и от съда, противоречи на действителното съдържание на техническото предложение на „Копекс и ко“ ООД. Сочи се, че от страна на комисията е извършен обстоен и подробен анализ на техническото предложение на участника, което било видно от протоколите, отразяващи работата й. Твърди също, че не било ясно въз основа на какво УО на ОПОС е достигнал до заключението, че техническото предложение не отговаря на минимално заложените изисквания на възложителя, тъй като същото било разгледано и оценено поетапно от комисията, обстойно и в синхрон със заложеното от възложителя. Отново се изтъква факта на посоченото от административния орган в уведомлението до бенефициера становище на „инж. Ч.“, с което бенефициерът не е запознат.

Тези твърдения на касатора настоящата инстанция намира за бланкетни и неподкрепени с конкретни аргументи. Същите на практика преповтарят изтъкнатите от жалбоподателя пред Административен съд – Перник аргументи против административния акт, които са подробно обсъдени от съда и приети за неоснователни.

Изводът на Административен съд – Перник за осъществено от възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като не е отстранил участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а при неправилно приложение на одобрената от него техническа спецификация го е допуснал до участие и го е определил за изпълнител, е правилен, съответен на установените по делото факти.

Несъответен на приетите за установени от доказателствата факти по делото е твърдението на касатора, че преценка е направена за цялото техническо предложение на участника „Копекс и ко“ ООД, като е установено, че всички елементи от офертата са представени в унисон едно с друго и съставляват смислово и технически пълно предложение за изпълнение на предвидените строително-монтажни работи.

Видно от цитирания от съда Протокол № 1 за работата на комисията, съставен на 25.08.2020 г. (неточно посочено в съдебното решение и административния акт, че протоколът е от 06.07.2020 г.), след като е установила, че двамата участници са приложили всички необходими документи, посочени в документацията за обществената поръчка и доказват съответствието си с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поради което офертите им могат да преминат към следващия етап на процедурата, комисията е допуснала офертите на „Копекс и ко“ ООД и ДЗЗД „Хоус-Руен“ до разглеждане на техническите им предложения. При разглеждане на техническото предложение на участника „Копекс и ко“ ООД комисията е констатирала несъответствия между представения линеен график и изискванията на възложителя, изразяващи се в: неясно отразяване началото, времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в количествената сметка към документацията за участие, тъй като ЛКГ е изготвен на десетдневен период, а не по дни, каквото е изискването на възложителя; не са посочени междинни срокове за завършване на отделните етапи на изпълнение; върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща обозначения срок за изпълнение на всеки отделен вид СМР по КСС не са записани броя на работниците, които я изпълняват и за всеки ден – броя на работниците, тъй като графикът е изготвен на десетдневни периоди. Изводът на комисията е, че в ЛГ има липсващи изискуеми показатели и същият не е съобразен с техническата спецификация на поръчката. Като се е обосновала с изложеното, комисията е посочила, че когато ЛКГ показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции, както и противоречие със строителната програма, техническата спецификация или други условия, заложени в процедурата или нормативен документ, уреждащ строителните процеси, участникът следва да бъде отстранен. Поради това и е направила предложение до възложителя участникът „Копекс и ко“ ООД да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП във вр. чл. 101, ал. 5 ЗОП, чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ ППЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С Решение №124/15.10.2020 г. на възложителя, участникът „Копекс и ко“ ООД е бил отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2 ЗОП по изложените от комисията мотиви.

След възобновяване работата на комисията, вследствие Решение № 13/30.10.2020 г. на възложителя, с което е отменено №124/15.10.2020 г. за определяне на изпълнител на обществената поръчка, на основание чл. 202 ЗОП, на проведено на 04.11.2020 г. заседание, за което е съставен протокол от същата дата (публично достъпен на адрес: https://zemen-bg.com/files/files/ybjpe1d2nk.pdf), комисията е разгледала отново представения от участника линеен график, с оглед направените предходни констатации и дадените от възложителя указания за подробно мотивиране, с конкретно посочване на относимите части от предложенията на всеки участник, водещи до съответните изводи. Посочила е, че начина на представяне на продължителността на операциите от предмета на поръчката позволява да се определи тяхната продължителност (вкл. начало и край). В преходно извършената констатация на комисията, отразена в Протокол № 1, е прието, че не е конкретизирано какво точно се има предвид под извода, че в ЛКГ има липсващи изискуеми елементи, а настоящият състав на комисията не установява с точност и в детайли такива липси. Поради изложеното, комисията приема, че ЛКГ е изготвен в съответствие с изискванията на възложителя и не са налице пропуски в предложението за изпълнение в тази му част. С Решение №14/10.11.2020 г. на възложителя е обявено класирането на офертите, като участникът „Копекс и ко“ ООД класиран на първо място с получена комплексна оценка 100 точки и е определен за изпълнител. Това решение е отменено с Решение №16/01.12.2020 г. на възложителя на основание чл. 202 ЗОП, с мотиви, напълно идентични на изложените в Решение №13/30.10.2020 г. – да се извърши повторен, детайлен преглед на техническите предложения на участниците и съпоставка с изискванията на документацията за участие, като взетите решения се мотивират подробно, конкретно, с посочване на относимите части от предложенията на всеки участник, водещи до взетите изводи. В Протокол № 5, съставен на 09.12.2020 г., комисията е посочила, че участникът „Копекс и ко“ ООД е представил информация, която дава яснота за направеното предложение и приложения ЛКГ, като на стр. 80-86 е посочил за всяка дейност, съобразно ЛКГ тяхната точна продължителност в дни, както и начален и краен момент, с посочване на последователността им на изпълнение и отговорния работен персонал (вкл. дефинирани по звена). Комисията не е установила липсващи елементи в ЛКГ на участника, с оглед предходните констатации, поради което е приела, че същият е в съответствие с изискванията на възложителя и предложението за изпълнение отговаря на предварително обявените условия. С Решение № 18 от 09.12.2020 г. участникът „Копекс и ко“ ООД е класиран на първо място с комплексна оценка от 100 точки и е определен за изпълнител.

Съдът приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, че представената от участника оферта не отговаря на изискванията на възложителя в техническата спецификация, тъй като представеният от него линеен календарен график не е обвързан със строителната му програма, не прецизира съответните дейности и не е съобразен с технологичната им последователност, като не са отразени ясно началото, времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в КС. Констатира се, че няма посочени междинни срокове за завършване на отделните етапи на изпълнение. Графикът е изготвен на периоди от по 10 дни, което не отговаря на изискванията на възложителя съгласно т.3 от Изисквания към техническото предложение, част от техническата спецификация – върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща обозначения срок за изпълнение на всеки отделен вид СМР по КСС, да се запише броят на работниците, които я изпълняват и за всеки ден общо да се запише броят на работниците. Последното изискване няма как да бъде изпълнено, ако линейният график не отразява изпълнението по дни, а не по периоди с продължителност от 10 дни, както е направил участникът.

В изготвения от участника ЛКГ не е посочено началото и изпълнението на всички операции, включени в КС към документацията за поръчката – като под изпълнението следва да се разбира моментът, в който същото се предвижда да приключи, с оглед указанието за посочване на начален момент, времетраене и изпълнение в смисъл на завършване на дейността. В представения график е отразено само времетраенето, обозначено от участника като „работна продължителност“. От графичното обозначаване на времетраенето чрез хоризонталното му отбелязване в 10-дневните периоди, също не може да бъде установен с яснота нито началния, нито крайния момент на изпълнението т. е. ЛКГ не отговаря на изискването за посочване на изпълнението по дни. Освен това, дори да се приеме, че графичното изображение показва общо броя на работниците, които изпълняват съответната дейност (обозначени от участника в отделна колона като „брой работно звено“) за съответната работна продължителност, то графичното обозначаване не съответства на изискването на възложителя за веки ден общо да се запише броя на работниците, именно защото графикът не е изготвен по дни, а на периоди от по 10 дни.

Правилно е констатирано от съда, че е налице несъответствие между строителната програма на участника и линейния календарен график. Така например, за първата посочена за изпълнение дейност – съставяне на протокол образец 2а по Наредба №3 от 31.07.2003 г. за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво, предвидена за изпълнение от ден 1 до ден 1, продължителност 1 ден, с участието на четиримата експерти, в ЛКГ е посочено в колоната „Работна продължителност“ 1 ден, но в графичното обозначение чрез хоризонтална линия продължителността обхваща голяма част от първата 10-дневка, а не само един ден. Освен това несъответно дори на приетото от участника структуриране на ЛКГ в колона „бр. работно звено“ няма отбелязване на броя на работната ръка – т. е. на броя на лицата, които ще извършат дейността в съответствие със строителната програма.

От графичното обозначение на дейностите в линейния график е видно, съща така, че правилно органът е констатирал, че за 10-тия ден (доколкото може да се приеме, че хоризонталната линия попада върху края на първия 10-дневен период) са предвидени за изпълнение няколко дейности, от 4 броя работни звена. Това са посоченото по-горе „Разриване с булдозер стари отпадъци – нормални условия, на разстояние от 41 до 100 м“, както и „Доставка и монтаж на тръби HDPE Ф 315 вертикална перфорирана“, „Габиони за газов кладенец“, „Доставка и монтаж на вентилаторно устройство със сорбционна филтърна система на активен въглен“. За втората и третата дейност в строителната програма е посочено, че следва да се осъществят от 2 до 3 ден от началото, с продължителност 1 календарен ден, а за последната – от 200 до 201 ден, отново с продължителност от 1 ден. В посочените случаи нито продължителността (времетраенето) на дейността, нито началото и краят им, по начина на обозначаването им в ЛКГ съответстват на посоченото в строителната програма на участника.

Горното е достатъчно за потвърждаване на направения от административния орган и съда извод, че представеният от участника линеен календарен график не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за поръчката и в частност – т.3 към Изисквания към техническото предложение. Тъй като графичното обозначаване на изпълнението на дейностите в ЛКГ не съответства на изискването за изготвяне на графика по дни, а не по периоди с по-дълга продължителност, не може да бъде определено началото и края на извършване на отделните дейности и съответствието им с предвидената технологична последователност в строителната програма. Графикът действително не съдържа достатъчно и ясна информация, съгласно изискванията на възложителя.

По изложените съображения, правилен е изводът на органа, обоснован и от съда, че с оглед дадените от самия възложител указания относно подготовката на офертата и основанията за отстраняване от участие, когато е налице поне едно от няколко условия, включително „не е отговорено на предварително обявените условия на поръчката, посочени в решението, обявлението и/или документацията за участие, съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, в т. ч. изискванията на възложителя за съдържание на предложението за изпълнение на поръчката;. и други условия/изисквания на възложителя, посочени в решението, обявлението и/или документацията за обществената поръчка“ предложението ще бъде предложено за отстраняване и няма да бъде оценявано.

Сам помощният орган на възложителя при първоначалното разглеждане на офертата е приел, че линейният календарен график не съдържа изискуеми от възложителя елементи и не е съобразен с техническата спецификация, което е основание за отстраняване на участника. Правилно съдът е констатирал в тази връзка, че към момента на финализиране на процедурата с Решение № 18 от 09.12.2020 г. на възложителя, не е налице линеен календарен график с друго съдържание, освен коментираното от съда. Настоящата инстанция приема, че за последващите първоначалното решение на комисията решения на същата, в които се приема, че ЛКГ на участника „Копекс и ко“ ООД съответства на изискванията на възложителя, не са посочени конкретни и обосновани мотиви, в съответствие с дадените от възложителя указания взетите решения да се мотивират подробно, конкретно, с посочване на относимите части от предложенията на всеки участник, водещи до взетите изводи. Наличието на влязло в сила решение, с което участникът е класиран на първо място и е определен за изпълнител, както и сключеният с него договор за възлагане на обществена поръчка, макар и да обвързват административния орган по отношение наличието на сключен договор за възлагането на обществената поръчка, не съставляват пречка относно възможността му да констатира нарушение при провеждането на процедурата по възлагането, включително по отношение несъответствието на офертата на изпълнителя с предварително обявените условия на поръчката. Тази констатация съдът намира за обоснована и съответна на приетите за установени от органа и съда факти.

Правилно констатираното нарушение е подведено под хипотезата на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като се касае за изисквания в техническите спецификации на възложителя, които не са приложени правилно от страна на комисията в хода на разглеждане и оценяване на офертите, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническите спецификации.

Правилна е преценката на съда, че с оглед потенциалния характер на вредоносния резултат и невъзможността да бъде определено количественото изражение на финансовите последици от установените нарушения, прилагайки пропорционалния метод за изчисляване размера на корекцията за всяка от установените нередности, ръководителят на УО на ОПОС е постановил мярка съобразно закона. Естеството на установените от РУО на ОПРР нарушения предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията. Поради това и определянето на финансовата корекция в размер на 5% за първата установена нередност, и в размер на 25% за втората установена нередност, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) - една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25%, е в съответствие с материалния закон.

Предвид изложеното, изводът на съда за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция по пропорционалния метод, е правилен. Правилно е определена и основата за извършване на финансова корекция, доколкото изрично е посочено, че същите представляват само разходите по засегнатия от нередностите договор, които се установяват за допустими за финансиране чрез безвъзмездната финансова помощ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и е отхвърлил жалбата на О. З. първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден да злати на Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 152 от 28.07.2021 г. на Административен съд – Перник по административно дело № 205/2021 г.

ОСЪЖДА О. З. с адрес на управление: град Земен, област Перник, ул. „Х. Б. № 3, представлявана от кмета Д. С., да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски по делото в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ В. А. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА