Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." срещу Решение №3355 от 29.06.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 1695/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение №РД-02-36-62 от 23.01.2020 г., с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договори от 19.06.2018 г. с "И. К" АД и договор от 21.06.2018 г. с „Астрон“ ЕООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът необосновано е направил извод за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, без да подкрепи същия с конкретни констатации.

Във връзка с твърдяното нарушение на ЗОП неправилно е приел, че удължаването на срока за завършване на строително-монтажните работи (СМР) и предаване на обекта от изпълнителя е обусловено от непредвидени обстоятелства, свързани с необходимост от допълнителни дейности и провеждане на административни процедури за изменение на проекта в част „Строителни конструкции“. Сочи обстоятелствата, с които е мотивирал акта си, като всички са възникнали преди сключване на договорите за възлагане на обществени поръчки и при полагане на дължимата грижа са могли да бъдат предвидени от бенефициера.

Съдът не е съобразил, че в случая липсва времевата предпоставка за наличие на непредвидени обстоятелства по смисъла на §2, т. 27 ЗОП - не се касае за нововъзникнали, а за новооткрити обстоятелства. Счита за неправилен извода на АССГ, че в случая липсва съществено изменение на договорите.

Излага конкретни доводи за възможността общината, ако бе положила дължимата грижа, да установи преди откриване на обществената поръчка, обстоятелствата, които са довели до забавяне на изпълнението по обособени позиции 17 и 21.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Столична община. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. А.Н, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – Столична община, излага становище за неоснователност на касационната жалба.

Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения по доводите на касатора за законосъобразност на отменения административен акт.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрк. А.Г.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 12.01.2017 г. между Столична община и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за проект: „Изграждане, основен ремонт/реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община“ на стойност 63 623 010, 28 лв., от които 57 973 285, 20 лв. представляващи БФП и 5 649 725, 08 лв. собствен принос на бенефициера.

На 06.03.2017 г. кметът на Столична община открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община“ по 26 обособени позиции.

В документацията за участие, т. 2.4. е предвидено, че максималният срок за изпълнение, предложен от участниците за всяка една обособена позиция, не може да надвишава: за обособена позиция №17 – 120 календарни дни; за обособена позиция №21 – 155 календарни дни.

В обявлението за обществената поръчка, в III.2.2) Условия за изпълнение на поръчката, в т. II. е посочено, че участници, предложили стойности, надвишаващи максималните срокове за изпълнение по обособените позиции ще бъдат отстранени от участие.

Информацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://platform.negometrix.com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation.aspx?tenderId=58084&companyId=20779.

На 19.06.2018 г между Столична община и „И. К" АД е сключен договор за обособена позиция №17 на стойност 693 134, 72 лв. без данък добавена стойност. Според чл. 3, ал. 3 от договора срокът за завършване СМР е 115 календарни дни и започва да тече от датата на съставяне на протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3). Съгласно ал. 4 сроковете за изпълнение на отделните СМР не могат да бъдат по-дълги общо от срока по ал. 3.

На 26.10.2018 г. между Столична община и „И. К" АД е сключено, на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП,споразумение към договора от 19.06.2018 г., с което срокът по чл. 3, ал. 3 от договора е удължен с 45 календарни дни.

Споразумението е въз основа на доклад на ръководителя на екипа по управление на проекта от 24.10.2018 г., в който са описани обстоятелствата, довели до забавяне спрямо договорения срок: установено след демонтажа на покривното покритие (от ламарина) несъответствие между действителното състояние на конструкцията и проектното решение, като същото не е могло да бъде установено при огледите за изготвяне на инвестиционния проект; установено при изкопните работи за фундамента на шайби 3 и 4 неизползваемо парокотелно помещение, изцяло оградено с тухлени зидове, в което са открити резервоари с нафта; установени след премахване на мазилката от стените, при извършване на вътрешното укрепване на сградата, напречни пукнатини в първи стадий на разрушаване, както и срязано стреме на трети етаж. Установеното е документирано с изискуемите документи.

Според доклада допълнително възникналите СМР на обекта се явяват допълнителни непредвидени дейности. Отчитайки технологичната последователност и технологията на изпълнение на конкретните дейности във времето е установено, че срокът за изпълнение на някои от основните дейностите в обекта следва да бъде променен, като е прието, че за извършването на допълнителните нововъзникнали дейности и отложените във времето предвидени за изпълнение дейности са необходими общо 45 календарни дни.

На 21.06.2018 г между Столична община и „Астрон" ЕООД е сключен договор по обособена позиция №21 на стойност 733 488, 56 лв. без данък добавена стойност. Според чл. 3, ал. 3 от договора срокът за завършване на СМР е 155 календарни дни и започва да тече от датата на съставяне на протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Съгласно ал. 4 сроковете за изпълнение на отделните СМР не могат да бъдат по-дълги общо от срока по ал. 3.

На 11.12.2018 г. между Столична община и „Астрон" ЕООД е сключено, на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, споразумение към договора от 21.06.2018 г., с което срокът по чл. 3, ал. 3 от договора е удължен със 73 календарни дни.

Видно от доклад на ръководителя на екипа по изпълнение на проекта от 07.12.2018 г. обстоятелствата, довели до забавяне спрямо приложения към договора календарен график, са: при извършване на изкопните работи за конструктивно укрепване на сградата е установено наличие на още 7 броя кабели при посочени в подземния кадастър – 2 броя, което е наложило изместване на кабелите и забавяне на другите СМР с оглед на технологичната последователност на СМР.Уеното е документирано с изискуемите документи.

На 20.08.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Столична община за установена нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2, 3, 5 и 6 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 03.09.2019 г. Столична община представя възражение.

На 26.09.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Столична община за промяна в правната квалификация на установената нередност.

На 11.10.2019 г. Столична община представя възражение.

На 22.01.2020 г., с Решение №РД-02-36-58/22.01.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Столична община, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор от 19.06.2018 г. с "И. К" АД на стойност 693 134, 72 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция №17 и договор от 21.06.2018 г. с „Астрон“ ЕООД на стойност 733 488, 56 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция №21, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5 във връзка с ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). На основание чл. 7 от Наредбата, с оглед на регистрирана на предходен етап нередност е определил нова допълнителна финансова корекция в размер от 20% от допустимите разходи по всеки от договорите.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж".

При така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, но е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Приема констатацията на органа, че направените изменения с процесните споразумения на договора за обществена поръчка, е съществено и в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, не е достатъчно, за да се приеме, че е налице незаконосъобразно изменение на съществени елементи на възлагането по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Сочи, че в оспореното решение липсва анализ дали направеното изменение на договора засяга съществен елемент по възлагането на обществената поръчка, какъвто анализ се изисква за определянето на изменението като нередност по см. т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата.

Съдът приема, че описаните в двата доклада обстоятелства не е било възможно да бъдат предвидени. Същите са установени след фактическото стартиране на СМР в обектите, като за преодоляването им се изисква допълнително време, получаване на указания от трети лица и осигуряване на съответния финансов ресурс. П., че правилно възложителят е квалифицирал изменението като "непредвидено обстоятелство“ по смисъла на ЗОП.

Излага, че удължаването на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от изпълнителя е обусловено от непредвидени обстоятелства, свързани с възникналата необходимост от допълнителни дейности. В случая изменението на договорите не представлява удължаване на срока за извършване на предвидените, съгласно техническата спецификация и договорени по обем и вид дейности, а удълженият срок се свързва с нуждата от технологично време за осъществяването на допълнителни дейности, необходимостта от които е възникнала в хода на изпълнението, и без които дейности завършването на СМР и предаването на обекта би било невъзможно.

Съдът приема, че не са нарушени разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт.

Решението е правилно като краен резултат.

Безспорно по делото е, че са налице писмени споразумения за изменение на договорите за възлагане на обществена поръчка. Спорният въпрос е дали с направените изменения възложителят е допуснал твърдените от органа нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5 ЗОП.

Органът твърди, че с осъщественото бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) е нарушил при условията на кумулативност чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 ЗОП. Така определената от органа правна квалификация налага съдът да изложи следното:

Член 116, ал. 1 ЗОП регламентира – лимитативно, предпоставките, при които възложителят може да измени сключен договор за обществена поръчка. Хипотезите, към процесния период, са пет, като всяка от тях има точно определен фактически състав, в т. ч. и с подхипотези. Тъй като законодателят е регламентирал позитивното поведение, т. е. фактите, при наличието на които в отделните хипотези е допустимо изменението на договора за обществена поръчка, то твърдяната от органа кумулативно липса на предпоставки по точка 3 и по точка 5, значи, първо, че органът приема липса на предпоставките както по точка 3, така и по точка 5, и второ, че тази липса е кумулативна. Но видно от сключените допълнителни споразумения те са на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. Това значи, че самият бенефициер не твърди, че споразуменията са сключени при условията и на точка 5.

Какво показва фактическият състав на приетите от органа за нарушени две хипотези. Точка 3 на чл. 116, ал. 1 ЗОП, в приложимата редакция, предвижда възможност за изменение на договора за обществена поръчка, поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, което изменение не води до промяна на предмета на договора, а точка 5, в приложимата редакция, визира възможността за изменение, когато се налагат изменения, които не са съществени.

От анализа на фактическия състав на двете разпоредби е видно, че те са осъществими при наличието на коренно различни факти. В хипотезата на точка 3 законодателят изисква да са налице обстоятелства, които при полагането на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди и точно те да са породили необходимостта от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. В хипотезата на точка 5 законодателят изисква наложените изменения да не са съществени. Няма правна норма, която да обвързва измененията на основание точка 3 с предпоставките на изменението по точка 5. С оглед на това кумулативното обвързване от органа на хипотезите на точка 3 и 5 не съответства на съдържанието на законовите разпоредби. Ако органът е искал да посочи, че фактите по делото не могат да бъдат подведени нито към хипотезата по точка 3, нито към тази по точка 5, то се поставя въпроса защо органът обсъжда хипотезата на точка 5 при положение, че процесните две споразумения бенефициерът е сключил на основание точка 3, т. е. дори самият бенефициер не твърди, че са налице основанията на точка 5.

Какво показват фактите по делото досежно хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП?

Преди всичко разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП би следвало да е в съответствие с чл. 72, параграф 1, б. в) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), която директива Законът за обществените поръчки претендира да транспонира. Съгласно член 72, параграф 1, буква в) договорите за поръчки могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, когато необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, изменението не променя цялостния характер на поръчката и увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка.

Нито в разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, нито в разпоредбата на чл. 72, б. в) от Директива №2014/24 е дефинирано изискване тези обстоятелства да са възникнали след сключване на договора, каквото становище застъпва касатора, позовавайки се на §2, т. 27 ЗОП.

Използването от органа на дефиницията по §2, т. 27 ЗОП е незаконосъобразно, защото същата е относима към чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, която обаче не се сочи от органа като нарушена.

Релевантното обстоятелство за соченото в оспорения акт нарушение е дали бенефициерът е положил „дължимата грижа“. Съдът следва да изследва поотделно установените по делото факти и обстоятелства, послужили като основание за изменение на договорите и да прецени дали същите са могли да бъдат предвидени от бенефициера при полагане на „дължимата грижа“.

В случая, за да бъдат сключени допълнителните споразумения за изменение на договорите, са установени следните обстоятелства:

1. Установено е след демонтажа на покривното покритие (от ламарина) несъответствие между действителното състояние на конструкцията и проектното решение, като същото не е могло да бъде установено при огледите за изготвяне на инвестиционния проект:

Посоченото обстоятелство не е отразено в актуалното заснемане по паспорта, съответстващо на наличните стари строителни книжа за обекта, нито е могло да бъде видяно при извършваните огледи при изготвяне на инвестиционните проекти, тъй като достъпът до подпокривното пространство е бил невъзможен, съответно установяването на допълнителната подпокривна конструкция не е могло да бъде предвидено преди демонтажа на покритието. За да е установимо това, е необходимо бенефициерът да е извършил цялостно разкритие на покривното покритие, което не се очаква от бенефициер, който полага дължимата грижа, тъй като това обективно би направило процесната сграда за достатъчно дълъг период от време неизползваема.

2. Установено е при изкопните работи за фундамента на шайби 3 и 4 неизползваемо парокотелно помещение, изцяло оградено с тухлени зидове, в което са открити резервоари с нафта:

Зазиданото помещение не е отразено в никакви налични строителни книжа, или поне по делото няма такива доказателства, поради което и няма как да бъде предвидено, още повече и факта, че в него е наличната нафта.

3. Установени са, след премахване на мазилката от стените, при извършване на вътрешното укрепване на сградата, напречни пукнатини в първи стадий на разрушаване, както и срязано стреме на трети етаж, което е наложило допълнителни СМР по конструктивно укрепване.

Тези обстоятелства няма как да бъдат предвидени преди премахване на повърхностните покрития, а и органът не твърди факти, които да дават възможност да се направи друг извод.

4. Установено е при извършване на изкопните работи за конструктивно укрепване на сградата наличие на още 7 броя кабели при посочени в подземния кадастър 2 броя, което е наложило изместване на кабелите и забавяне на другите СМР, с оглед на технологичната последователност на извършването им.

При положение, че в подземния кадастър са нанесени само 2 от кабелите, възложителят няма как да предвиди наличието на останалите. Доводът на органа, че наличието в сградата на трафопост значи и възможност за определяне на броя и местоположението на подземно разположените кабели е несъответен на реалността.

Така установеното в хода на изпълнение на предвидените СМР не може да се приеме, че е могло да бъде предположено и при полагане на „дължимата грижа“ възложителят е могъл да предвиди.

В ЗОП няма дефиниция на понятието „дължима грижа“ и тъй като съдържанието, което влага законодателят не е дефинирано, съдът следва да преценява наличието му във всеки отделен случай с оглед на фактите по делото и установеното в съдебната практика.

При тълкуване на съдържанието на понятието „дължима грижа“ съдът следва да съобрази и съображение 109 от Директива 2014/24, съгласно което е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението й обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Понятието за непредвидени обстоятелства се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Както беше посочено по-горе, обстоятелствата, наложили удължаването на срока не е могло да бъдат предвидени, дори и при достатъчно надлежна подготовка на възлагането. Установените в хода на СМР обстоятелства – допълнително покритие, зазидано паркотелно помещение, пукнатини и 7 бр. кабели, са обстоятелства неустановими преди започване на съответните СМР, тъй като не фигурират в строителните книжа, съответно подземния кадастър и няма как да бъдат предвидени дори и при полагане на „дължимата грижа“ от страна на възложителя. Впрочем, органът не сочи какво точно е следвало да направи бенефициерът, за да установи преди започване на процесната обществена поръчка горните обстоятелства, при положение, че от доказателствата по делото не се установява.

С оглед изложеното са налице предпоставките чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП за изменение на договорите поради което изводът на органа за липсата им е незаконосъобразен.

Тъй като са налице предпоставките на т. 3 на чл. 116, ал. 1 ЗОП, не е необходимо да се извършва проверка за наличието на хипотезата на т. 5. Както беше посочено по-горе, регламентираните в чл. 116, ал. 1 ЗОП хипотези не са кумулативни, поради което наличието само на една от тях прави осъщественото от бенефициера изменение на договорите за обществени поръчки законосъобразно.

Следователно като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане – за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на Столична община направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на 300 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №3355 от 29.06.2020 г. на Административен съд София-град, по административно дело № 1695/2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 да заплати на Столична община, седалище и адрес гр. С., ул. „Московска“ №33, 300 (триста) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." срещу Решение №3355 от 29.06.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 1695/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение №РД-02-36-62 от 23.01.2020 г., с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договори от 19.06.2018 г. с "И. К" АД и договор от 21.06.2018 г. с „Астрон“ ЕООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът необосновано е направил извод за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, без да подкрепи същия с конкретни констатации.

Във връзка с твърдяното нарушение на ЗОП неправилно е приел, че удължаването на срока за завършване на строително-монтажните работи (СМР) и предаване на обекта от изпълнителя е обусловено от непредвидени обстоятелства, свързани с необходимост от допълнителни дейности и провеждане на административни процедури за изменение на проекта в част „Строителни конструкции“. Сочи обстоятелствата, с които е мотивирал акта си, като всички са възникнали преди сключване на договорите за възлагане на обществени поръчки и при полагане на дължимата грижа са могли да бъдат предвидени от бенефициера.

Съдът не е съобразил, че в случая липсва времевата предпоставка за наличие на непредвидени обстоятелства по смисъла на §2, т. 27 ЗОП - не се касае за нововъзникнали, а за новооткрити обстоятелства. Счита за неправилен извода на АССГ, че в случая липсва съществено изменение на договорите.

Излага конкретни доводи за възможността общината, ако бе положила дължимата грижа, да установи преди откриване на обществената поръчка, обстоятелствата, които са довели до забавяне на изпълнението по обособени позиции 17 и 21.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Столична община. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. А.Н, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – Столична община, излага становище за неоснователност на касационната жалба.

Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения по доводите на касатора за законосъобразност на отменения административен акт.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрк. А.Г.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 12.01.2017 г. между Столична община и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за проект: „Изграждане, основен ремонт/реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община“ на стойност 63 623 010, 28 лв., от които 57 973 285, 20 лв. представляващи БФП и 5 649 725, 08 лв. собствен принос на бенефициера.

На 06.03.2017 г. кметът на Столична община открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община“ по 26 обособени позиции.

В документацията за участие, т. 2.4. е предвидено, че максималният срок за изпълнение, предложен от участниците за всяка една обособена позиция, не може да надвишава: за обособена позиция №17 – 120 календарни дни; за обособена позиция №21 – 155 календарни дни.

В обявлението за обществената поръчка, в III.2.2) Условия за изпълнение на поръчката, в т. II. е посочено, че участници, предложили стойности, надвишаващи максималните срокове за изпълнение по обособените позиции ще бъдат отстранени от участие.

Информацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://platform.negometrix.com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation.aspx?tenderId=58084&companyId=20779.

На 19.06.2018 г между Столична община и „И. К" АД е сключен договор за обособена позиция №17 на стойност 693 134, 72 лв. без данък добавена стойност. Според чл. 3, ал. 3 от договора срокът за завършване СМР е 115 календарни дни и започва да тече от датата на съставяне на протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3). Съгласно ал. 4 сроковете за изпълнение на отделните СМР не могат да бъдат по-дълги общо от срока по ал. 3.

На 26.10.2018 г. между Столична община и „И. К" АД е сключено, на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП,споразумение към договора от 19.06.2018 г., с което срокът по чл. 3, ал. 3 от договора е удължен с 45 календарни дни.

Споразумението е въз основа на доклад на ръководителя на екипа по управление на проекта от 24.10.2018 г., в който са описани обстоятелствата, довели до забавяне спрямо договорения срок: установено след демонтажа на покривното покритие (от ламарина) несъответствие между действителното състояние на конструкцията и проектното решение, като същото не е могло да бъде установено при огледите за изготвяне на инвестиционния проект; установено при изкопните работи за фундамента на шайби 3 и 4 неизползваемо парокотелно помещение, изцяло оградено с тухлени зидове, в което са открити резервоари с нафта; установени след премахване на мазилката от стените, при извършване на вътрешното укрепване на сградата, напречни пукнатини в първи стадий на разрушаване, както и срязано стреме на трети етаж. Установеното е документирано с изискуемите документи.

Според доклада допълнително възникналите СМР на обекта се явяват допълнителни непредвидени дейности. Отчитайки технологичната последователност и технологията на изпълнение на конкретните дейности във времето е установено, че срокът за изпълнение на някои от основните дейностите в обекта следва да бъде променен, като е прието, че за извършването на допълнителните нововъзникнали дейности и отложените във времето предвидени за изпълнение дейности са необходими общо 45 календарни дни.

На 21.06.2018 г между Столична община и „Астрон" ЕООД е сключен договор по обособена позиция №21 на стойност 733 488, 56 лв. без данък добавена стойност. Според чл. 3, ал. 3 от договора срокът за завършване на СМР е 155 календарни дни и започва да тече от датата на съставяне на протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Съгласно ал. 4 сроковете за изпълнение на отделните СМР не могат да бъдат по-дълги общо от срока по ал. 3.

На 11.12.2018 г. между Столична община и „Астрон" ЕООД е сключено, на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, споразумение към договора от 21.06.2018 г., с което срокът по чл. 3, ал. 3 от договора е удължен със 73 календарни дни.

Видно от доклад на ръководителя на екипа по изпълнение на проекта от 07.12.2018 г. обстоятелствата, довели до забавяне спрямо приложения към договора календарен график, са: при извършване на изкопните работи за конструктивно укрепване на сградата е установено наличие на още 7 броя кабели при посочени в подземния кадастър – 2 броя, което е наложило изместване на кабелите и забавяне на другите СМР с оглед на технологичната последователност на СМР.Уеното е документирано с изискуемите документи.

На 20.08.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Столична община за установена нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2, 3, 5 и 6 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 03.09.2019 г. Столична община представя възражение.

На 26.09.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Столична община за промяна в правната квалификация на установената нередност.

На 11.10.2019 г. Столична община представя възражение.

На 22.01.2020 г., с Решение №РД-02-36-58/22.01.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Столична община, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор от 19.06.2018 г. с "И. К" АД на стойност 693 134, 72 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция №17 и договор от 21.06.2018 г. с „Астрон“ ЕООД на стойност 733 488, 56 лв. без данък добавена стойност по обособена позиция №21, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5 във връзка с ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). На основание чл. 7 от Наредбата, с оглед на регистрирана на предходен етап нередност е определил нова допълнителна финансова корекция в размер от 20% от допустимите разходи по всеки от договорите.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж".

При така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, но е постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Приема констатацията на органа, че направените изменения с процесните споразумения на договора за обществена поръчка, е съществено и в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, не е достатъчно, за да се приеме, че е налице незаконосъобразно изменение на съществени елементи на възлагането по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Сочи, че в оспореното решение липсва анализ дали направеното изменение на договора засяга съществен елемент по възлагането на обществената поръчка, какъвто анализ се изисква за определянето на изменението като нередност по см. т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата.

Съдът приема, че описаните в двата доклада обстоятелства не е било възможно да бъдат предвидени. Същите са установени след фактическото стартиране на СМР в обектите, като за преодоляването им се изисква допълнително време, получаване на указания от трети лица и осигуряване на съответния финансов ресурс. П., че правилно възложителят е квалифицирал изменението като "непредвидено обстоятелство“ по смисъла на ЗОП.

Излага, че удължаването на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от изпълнителя е обусловено от непредвидени обстоятелства, свързани с възникналата необходимост от допълнителни дейности. В случая изменението на договорите не представлява удължаване на срока за извършване на предвидените, съгласно техническата спецификация и договорени по обем и вид дейности, а удълженият срок се свързва с нуждата от технологично време за осъществяването на допълнителни дейности, необходимостта от които е възникнала в хода на изпълнението, и без които дейности завършването на СМР и предаването на обекта би било невъзможно.

Съдът приема, че не са нарушени разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт.

Решението е правилно като краен резултат.

Безспорно по делото е, че са налице писмени споразумения за изменение на договорите за възлагане на обществена поръчка. Спорният въпрос е дали с направените изменения възложителят е допуснал твърдените от органа нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 5 ЗОП.

Органът твърди, че с осъщественото бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) е нарушил при условията на кумулативност чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5 ЗОП. Така определената от органа правна квалификация налага съдът да изложи следното:

Член 116, ал. 1 ЗОП регламентира – лимитативно, предпоставките, при които възложителят може да измени сключен договор за обществена поръчка. Хипотезите, към процесния период, са пет, като всяка от тях има точно определен фактически състав, в т. ч. и с подхипотези. Тъй като законодателят е регламентирал позитивното поведение, т. е. фактите, при наличието на които в отделните хипотези е допустимо изменението на договора за обществена поръчка, то твърдяната от органа кумулативно липса на предпоставки по точка 3 и по точка 5, значи, първо, че органът приема липса на предпоставките както по точка 3, така и по точка 5, и второ, че тази липса е кумулативна. Но видно от сключените допълнителни споразумения те са на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. Това значи, че самият бенефициер не твърди, че споразуменията са сключени при условията и на точка 5.

Какво показва фактическият състав на приетите от органа за нарушени две хипотези. Точка 3 на чл. 116, ал. 1 ЗОП, в приложимата редакция, предвижда възможност за изменение на договора за обществена поръчка, поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, което изменение не води до промяна на предмета на договора, а точка 5, в приложимата редакция, визира възможността за изменение, когато се налагат изменения, които не са съществени.

От анализа на фактическия състав на двете разпоредби е видно, че те са осъществими при наличието на коренно различни факти. В хипотезата на точка 3 законодателят изисква да са налице обстоятелства, които при полагането на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди и точно те да са породили необходимостта от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. В хипотезата на точка 5 законодателят изисква наложените изменения да не са съществени. Няма правна норма, която да обвързва измененията на основание точка 3 с предпоставките на изменението по точка 5. С оглед на това кумулативното обвързване от органа на хипотезите на точка 3 и 5 не съответства на съдържанието на законовите разпоредби. Ако органът е искал да посочи, че фактите по делото не могат да бъдат подведени нито към хипотезата по точка 3, нито към тази по точка 5, то се поставя въпроса защо органът обсъжда хипотезата на точка 5 при положение, че процесните две споразумения бенефициерът е сключил на основание точка 3, т. е. дори самият бенефициер не твърди, че са налице основанията на точка 5.

Какво показват фактите по делото досежно хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП?

Преди всичко разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП би следвало да е в съответствие с чл. 72, параграф 1, б. в) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), която директива Законът за обществените поръчки претендира да транспонира. Съгласно член 72, параграф 1, буква в) договорите за поръчки могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, когато необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, изменението не променя цялостния характер на поръчката и увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка.

Нито в разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, нито в разпоредбата на чл. 72, б. в) от Директива №2014/24 е дефинирано изискване тези обстоятелства да са възникнали след сключване на договора, каквото становище застъпва касатора, позовавайки се на §2, т. 27 ЗОП.

Използването от органа на дефиницията по §2, т. 27 ЗОП е незаконосъобразно, защото същата е относима към чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, която обаче не се сочи от органа като нарушена.

Релевантното обстоятелство за соченото в оспорения акт нарушение е дали бенефициерът е положил „дължимата грижа“. Съдът следва да изследва поотделно установените по делото факти и обстоятелства, послужили като основание за изменение на договорите и да прецени дали същите са могли да бъдат предвидени от бенефициера при полагане на „дължимата грижа“.

В случая, за да бъдат сключени допълнителните споразумения за изменение на договорите, са установени следните обстоятелства:

1. Установено е след демонтажа на покривното покритие (от ламарина) несъответствие между действителното състояние на конструкцията и проектното решение, като същото не е могло да бъде установено при огледите за изготвяне на инвестиционния проект:

Посоченото обстоятелство не е отразено в актуалното заснемане по паспорта, съответстващо на наличните стари строителни книжа за обекта, нито е могло да бъде видяно при извършваните огледи при изготвяне на инвестиционните проекти, тъй като достъпът до подпокривното пространство е бил невъзможен, съответно установяването на допълнителната подпокривна конструкция не е могло да бъде предвидено преди демонтажа на покритието. За да е установимо това, е необходимо бенефициерът да е извършил цялостно разкритие на покривното покритие, което не се очаква от бенефициер, който полага дължимата грижа, тъй като това обективно би направило процесната сграда за достатъчно дълъг период от време неизползваема.

2. Установено е при изкопните работи за фундамента на шайби 3 и 4 неизползваемо парокотелно помещение, изцяло оградено с тухлени зидове, в което са открити резервоари с нафта:

Зазиданото помещение не е отразено в никакви налични строителни книжа, или поне по делото няма такива доказателства, поради което и няма как да бъде предвидено, още повече и факта, че в него е наличната нафта.

3. Установени са, след премахване на мазилката от стените, при извършване на вътрешното укрепване на сградата, напречни пукнатини в първи стадий на разрушаване, както и срязано стреме на трети етаж, което е наложило допълнителни СМР по конструктивно укрепване.

Тези обстоятелства няма как да бъдат предвидени преди премахване на повърхностните покрития, а и органът не твърди факти, които да дават възможност да се направи друг извод.

4. Установено е при извършване на изкопните работи за конструктивно укрепване на сградата наличие на още 7 броя кабели при посочени в подземния кадастър 2 броя, което е наложило изместване на кабелите и забавяне на другите СМР, с оглед на технологичната последователност на извършването им.

При положение, че в подземния кадастър са нанесени само 2 от кабелите, възложителят няма как да предвиди наличието на останалите. Доводът на органа, че наличието в сградата на трафопост значи и възможност за определяне на броя и местоположението на подземно разположените кабели е несъответен на реалността.

Така установеното в хода на изпълнение на предвидените СМР не може да се приеме, че е могло да бъде предположено и при полагане на „дължимата грижа“ възложителят е могъл да предвиди.

В ЗОП няма дефиниция на понятието „дължима грижа“ и тъй като съдържанието, което влага законодателят не е дефинирано, съдът следва да преценява наличието му във всеки отделен случай с оглед на фактите по делото и установеното в съдебната практика.

При тълкуване на съдържанието на понятието „дължима грижа“ съдът следва да съобрази и съображение 109 от Директива 2014/24, съгласно което е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението й обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Понятието за непредвидени обстоятелства се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Както беше посочено по-горе, обстоятелствата, наложили удължаването на срока не е могло да бъдат предвидени, дори и при достатъчно надлежна подготовка на възлагането. Установените в хода на СМР обстоятелства – допълнително покритие, зазидано паркотелно помещение, пукнатини и 7 бр. кабели, са обстоятелства неустановими преди започване на съответните СМР, тъй като не фигурират в строителните книжа, съответно подземния кадастър и няма как да бъдат предвидени дори и при полагане на „дължимата грижа“ от страна на възложителя. Впрочем, органът не сочи какво точно е следвало да направи бенефициерът, за да установи преди започване на процесната обществена поръчка горните обстоятелства, при положение, че от доказателствата по делото не се установява.

С оглед изложеното са налице предпоставките чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП за изменение на договорите поради което изводът на органа за липсата им е незаконосъобразен.

Тъй като са налице предпоставките на т. 3 на чл. 116, ал. 1 ЗОП, не е необходимо да се извършва проверка за наличието на хипотезата на т. 5. Както беше посочено по-горе, регламентираните в чл. 116, ал. 1 ЗОП хипотези не са кумулативни, поради което наличието само на една от тях прави осъщественото от бенефициера изменение на договорите за обществени поръчки законосъобразно.

Следователно като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане – за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на Столична община направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на 300 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №3355 от 29.06.2020 г. на Административен съд София-град, по административно дело № 1695/2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 да заплати на Столична община, седалище и адрес гр. С., ул. „Московска“ №33, 300 (триста) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.