Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от „Електра“ ЕООД със седалище в гр. Б., подадена чрез процесуалния представител адвокат Т.. Жалбата е срещу решение №71 от 21.01.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-828/2020г. С него е оставена без уважение жалбата на „Електра“ ЕООД против решение №Р-43 от 10.11.2020г. на кмета на О. П за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане, текущ ремонт и поддържане на мрежите и съоръженията на уличното осветление на територията на О. П“, открита с решение №ОП-20-9 от 02.04.2020г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и процедиране според правомощията на съда по процесуалния закон.
Ответникът кметът на О. П, с представен писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК.
Ответникът „Л. И” ООД не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл. 209 АПК.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК-828/2020г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на „Електра“ ЕООД против решение №Р-43 от 10.11.2020г. на кмета на О. П. С него е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане, текущ ремонт и поддържане на мрежите и съоръженията на уличното осветление на територията на О. П“, е определен „Л. И” ООД. А жалбоподателят „Електра” ЕООД е класиран на второ място.
С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе, от фактическа страна Комисията е изложила относимата информация от изискванията на възложителя, съдържаща се в обявлението за поръчката и документацията за участие, съдържанието на техническото и ценово предложение на „Л. И” ООД, както и в протоколите от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Въз основа на това е извела следните правни изводи:
На първо място, КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя за несъответствие на определения за изпълнител на обществената поръчка участник „Л. И“ ООД с утвърдените от възложителя изисквания за лично състояние и критерии за подбор. Според КЗК, представените от „Л. И“ ООД документи, включително и ЕЕДОП, относно съответствието му с изискванията, кореспондирали на предварително обявените от възложителя условия. При подаване на заявленията за участие съответствието с критериите за подбор само се декларирало в ЕЕДОП, което в случая било изпълнено. Доказването на декларираните обстоятелства с документите по чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗОП се извършвало едва при подписване на договора, като това било изрично предвидено в обявлението за поръчката и документацията за участие.
За неоснователни КЗК е счела и твърденията на жалбоподателя за съществени пропуски в техническото предложение на „Л. И“ ООД и в частност, че заложените в предложението на участника срокове са нереалистични и неизпълними. Според КЗК, въпреки че възложителят изискал по процедурата за възлагане на обществената поръчка участниците да оферират определени срокове, като същите подлежали на оценка съгласно методиката за определяне на комплексна оценка, никъде в документацията не се поставяло изискване за минимален и/или максимален срок. Участникът сам определял размера на предложените от него срокове, като носел отговорност за спазването им по време на изпълнение на договора при евентуалното му избиране за изпълнител на обществената поръчка. КЗК е преценила, че мястото на изпълнение на обществената поръчка по техническата спецификация е територията на гр. П. и съставните селища на община П.. Във връзка с това е установила, че материално-техническа база за престой и гариране на техническото оборудване на жалбоподателя „Електра“ ЕООД се намира в гр. П., а тази на участника „Л. И“ ООД - в гр. К., който като географско разположение се намирал почти в центъра на територията на община П., при което е извела извод, че посоченият 15-минутен срок за отзоваване при сигнал за неработещо улично осветление, предложен от „Л. И“ ООД, е реален и изпълним.
За неоснователно КЗК е приела и последното твърдение на жалбоподателя за допуснато от възложителя и оценителната комисия нарушение на разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, доколкото предложените от класирания на първо място участник цени за изпълнение на предмета на поръчката били с повече от 20 на сто по-благоприятни от оферираните от жалбоподателя цени. Според КЗК, правилото на чл. 72, ал. 1 от ЗОП не се прилагало, когато до оценяване са достигнали само двама участници, поради невъзможност да се формира средна стойност, какъвто бил настоящият случай. Поради това, КЗК е счета, че правилно и законосъобразно комисията на възложителя не е изискала писмена обосновка на предложените цени за изпълнение на поръчката от участника „Л. И“ ООД.
Спазвайки обявената от възложителя методика за оценка, помощната комисия извършила правилно и законосъобразно дейностите по оценка и класиране на допуснатите участници, поради което посочените от жалбоподателя нарушения в дейността й не били налице. Обжалваното решение е правилно.
Неоснователно е възражение в жалбата, че комисията е следвало да провери обстоятелствата, декларирани в представения от определения за изпълнител в проведената процедура участник единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. 1.3, „Технически и професионални способности“ подточки 2 и 3 от обявлението за поръчка и в раздел ІV „Критерии за подбор“, т. 3 „Технически и професионални способности“, подточки 3.2 и 3.3 от документацията на обществената поръчка е посочено, че участниците трябва да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, като са изброени конкретно вида и броя на кадрите, както и тяхната професионална квалификация (подточка 3.2), както и с какви, отново конкретно изброени, съоръжения и техническо оборудване за изпълнение на обществената поръчка участниците трябва да разполагат (подточка 3.3). Изрично по посочените критерии за подбор е указано, че удостоверяването на изпълнението на изискванията се извършва чрез декларирането им в съответната част от ЕЕДОП, а доказването на съответствието с тези изисквания се доказва при сключване на договора. Така заложеното в обявлението и документацията условие напълно кореспондира с разпореденото с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, съгласно който при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Това означава, че към датата на разглеждане на офертите на участниците е достатъчно единствено деклариране в ЕЕДОП на съответствието им с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. Едва след определяне на изпълнител на поръчката, възложителят следва да направи проверка относно заявените в ЕЕДОП обстоятелства. Както вече беше посочено, тази възможност е предоставена на преценката в рамките на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Т.е. за нея не съществува задължение да изисква доказване на декларираните обстоятелства преди сключването на договор с определения за спечелил процедурата участник в обществената поръчка. Съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. По делото се установява, че представените от „Л. И“ ООД документи, включително и ЕЕДОП, относно съответствието на същия с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, съответстват на предварително обявените от възложителя условия и по-конкретно на изискванията участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност и съответните материални активи за изпълнението на поръчката. Неприлагането от помощната комисия на възложителя на правомощието му по чл. 67, ал. 5 от ЗОП не е незаконосъобразно, защото както вече се каза, това е в негова оперативна самостоятелност.
Във връзка с изложеното дотук следва да се посочи като несъстоятелно и твърдението на касатора, че определеният за изпълнител участник е следвало да посочи в ЕЕДОП трети лица – подизпълнители, чиито капацитет щял да ползва, тъй като не разполагал със собствен такъв. Видно от представения от „Л. И“ ООД ЕЕДОП, Част IV „Критерии за подбор“, буква „В“ „Технически и професионални способности“ участникът е декларирал, че разполага с изискуемия от възложителя персонал за изпълнение предмета на поръчката, като подробно са изброени съответно ръководния състав и отделните специалисти с посочване на трите имена, квалификация и удостоверения за правоспособност, съобразно изискването на възложителя. Според ал. 2 на чл. 67 от ЗОП когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. В случая участникът не е посочил трети лица или подизпълнители за изпълнение на поръчката и съответно не е следвало да представя или помощната комисия да изисква ЕЕДОП за тези лица.
Правилни са изводите на КЗК и относно посочените от „Л. И“ ООД срокове за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката. Действително в документацията за участие не са посочени минимални или максимални срокове, но същите са включени при определяне на комплексната оценка. Това означава, че участникът сам трябва да определи сроковете, в които е в състояние да изпълни дейностите по поръчката, като предвид това, че при сключване на договор за изпълнение ще носи отговорност за спазването им, същите е логично да бъдат изпълними. В тази насока КЗК е направила собствено проучване и е стигнала до обосновано заключение за реалистичността на посочените от „Л. И“ ООД срокове за изпълнение.
Не следва да се разглежда по същество възражението, направено в касационната жалба, за незаконен състав на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. Твърденията на касатора по това възражение се въвеждат за първи път с касационната жалба, поради което по същността си представляват нови твърдения. Тъй като същите не са били поставени за разглеждане пред КЗК, поради което не са влезли в обхвата на поставените за разглеждане пред Комисията въпроси и предвид въведената с чл. 220 от АПК забрана за нови фактически установявания пред касационната инстанция, тези възражение не следва да бъдат обсъждани.
Неоснователно е възражението за липса на мотиви при определяне класирането на участниците. От данните по преписката се установява, че с решение №ОП-20-9 от 02.04.2020г. на кмета на О. П е открита „открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане, текущ ремонт и поддържане на мрежите и съоръженията на уличното осветление на територията на О. П“. С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел VIII „Методика за определяне на комплексната оценка” от документацията е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя по критерия оптимално съотношение качество/цена, оценявано въз основа на цена и качествени показатели. С методиката се определя комплексна оценка, базирана на математически формули, които подробно са описани от КЗК. При наличието на точен и ясен математически алгоритъм за определяне на комплексната оценка на всеки от участниците, е достатъчно единствено посочването на конкретната оценка по всеки показател, получена като резултат от ползваната математическа формула. Не е необходимо излагането на мотиви в допълнение, тъй като зададените критерии са ясни и не могат да доведат до противоречие или до възможност за субективна преценка.
Неоснователни са и твърденията, че неправилно КЗК не е назначила исканата от дружеството-жалбоподател експертиза. От данните по делото се установява, че поставените към тази експертиза въпроси се отнасят до декларираните в представения от „Л. И“ ООД в ЕЕДОП обстоятелства. Назначаването на такава експертиза не е било необходимо, тъй като както вече се каза доказването на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства става на по-късен етап - при сключване на договора. Затова КЗК правилно е оставила без уважение искането за назначаване на експертиза.
По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че касационните оплаквания са неоснователни, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №71 от 21.01.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-828/2020г.
О. Б. У. искането на „Електра“ ЕООД за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно.