Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР), подадена чрез пълномощник, против решение № 2372 от 30.04.2020 год., постановено по адм. д. № 4379/ 2019 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение №РД-02-36-387/ 25.03.2019 г. за определяне на финансова корекция на Столична община. Според касатора решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът неправилно е интерпретирал безспорно установените факти и обстоятелства, като е приел, че органът ги е тълкувал грешно в акта си. Счита за доказани всички нарушения, посочени и подробно обсъдени в издадения акт. Касаторът излага подробно фактите по делото и мотивите на обжалваното съдебно решение и поддържа твърдението, че установените с акта нарушения несъмнено представляват нередност по т. 9 от Приложение 1 на чл. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ред., ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.). Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което по същество подадената от Столична община жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" обжалва с частна жалба и определение №5296 от 15.07.2020 г., постановено по делото на Административния съд София-град в производство по чл. 248 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Твърди, че присъдените на Столична община съдебни разноски са прекомерни с оглед фактическата и правна сложност на спора, като моли размерът им да бъде намален или разноските да бъдат определени съобразно крайния изход на делото.

О. С община, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноските за двете инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, както и на подадената частна жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.

По делото е установено, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020", процедура на директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.001-0003-С01 "Възстановяване на Западен парк - представителна част, гр. С.". За изпълнение на проекта бенефициерът Столична община е провела обществена поръчка, обхващаща дейностите по изпълнение на СМР, включващи подробно изброени в обявлението и документацията за участие дейности, като знаковите места в парка са разработени като отделни подобекти. За изпълнител е избран "Г.Иг" ЕООД, с който е сключен договор за изпълнение на 19.02.2018 г. По повод регистриран сигнал за нередност №844 е извършена проверка, за резултатите от която бенефициерът е уведомен с писмо от 4.02.2019 г. Столична община е подала писмено възражение на 18.02.2019 г.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-387/25.03.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" е приел, че Столична община е допуснал нарушения при провеждането на процедурата, а именно: 1/ неправомерно смесване на критерии за подбор и критерии за възлагане (т. 1.1) - нарушение на чл. 70, ал. 12, вр. чл. 63, ал. 1, т. 11 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП); 2/ неправомерни/ ограничителни критерии за подбор (по т. 1.1, 1.2, 1.З, 1.4 и 1.5) - чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП; 3/ незаконосъобразна методика/неправомерни показатели на оценка - чл. 70, ал. 5, изр. второ, ал. 7, т. 1, 2 и 3б."б", чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл.ЗЗ, ал. 1, изр. второ от Правилник за приложение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП). Квалифицирал е нарушенията като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ред., ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.) - Наредбата. За всяко от нарушенията е определил финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя и на основание чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Г.Иг" ЕООД.

Административният съд София-град е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което го е отменил. Решението е неправилно.

Съответен на закона и доказателствата по делото е първоинстанционният извод за компетентност на органа, издал административния акт. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Следователно законът предоставя възможност на ръководителя на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, да делегира правомощията си на ръководител на управляващия орган. Разпоредбата на чл. 28, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ предвижда, че Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. с всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. От представената и приета като доказателство по делото заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е видно, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е Управляващия орган, е оправомощил изпълняващата длъжността заместник-министър Д. Н. за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е допустимо съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на компетентност на заместник-министъра да упражнява функциите и правомощията на ръководител на Управляващия орган на ОПРР е извършено с надлежна заповед. Тази заповед изрично е посочена в титулната част на акта, а от текста на изложението несъмнено се извежда в какво качество и в каква процедура се е произнесъл издателят. Ето защо решението, подписано от Д. Н. с отбелязване само като заместник-министър, не сочи на липса на компетентност на издателя. Следователно оспореното решение е постановено от компетентен административен орган - издадено и подписано от лицето, заемащо длъжността заместник-министър, оправомощено да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". Предвид изложеното наведеното от касационния ответник с писмения отговор възражение за некомпетентност на издателя на оспорения акт е неоснователно.

Правилен е изводът на съда, че при издаване на акта органът е спазил нормативните изисквания на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Касационният състав приема, че административният акт е издаден в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, а приетият от АССГ извод за материална незаконосъобразност на акта е неправилен.

По нарушението, описано в т. 1.1. от административния акт:

От документацията за участие, т. 1.4 от раздел III.2 "Технически и професионални възможности" възложителят е поставил като изискване всеки участник да прилага Система за управление на околната среда EN ISO 14001 или негов еквивалент с обхват, съответстващ на предмета на поръчката (СМР). Това изискване несъмнено се отнася към поставените от Столична община критерии за подбор, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 11 ЗОП. EN ISO 14001 е международен стандарт, определящ изисквания за управление на околната среда, който залага на няколко ключови елемента за управление на околната среда. Целта е да бъде постигнато намаляване на отпадъците и замърсяванията, ефективно използване на ресурсите, намаляване на рисковете за природната среда и др. подобни. Едновременно с поставения критерий за подбор, в одобрената методика за оценка е предвидено оценяване ( с 20 т.) на участник, който е включил описание на възможните замърсители и предлагани мерки за опазване на околната среда.

Според първоинстанционния съд стандартът не посочва конкретно ниво или индикатори, които следва да бъдат постигнати от възложителя, защото обхватът на системата за управление на околната среда се определя индивидуално и самостоятелно от възложителя като се идентифицират неговите нужди, очаквания, изисквания. Освен това индивидуално се формулират политика и цели по отношение опазването на околната среда. Според съда, международният стандарт гарантира на възложителя устойчивост на поведението на изпълнителя на обществената поръчка, но (дори хипотетично) не гарантира конкретно ниво/качество на извършваните дейности в обхвата на стандарта. Съдът е приел, че няма законова забрана като част от оценката на техническото предложение да се включат екологични характеристики. Показателят за оценка на техническото предложение - „Мерки за опазване на околната среда", включва описание на възможните замърсители, в контекста на специфичните дейности, които са предмет на поръчката, и на предлаганите от всеки участник мерки за опазване на елементите на околната среда - въздух, водни ресурси, почви и др. по време на изпълнение на предмета на договора. Целта на този показател е мерките да се отнесат към начина на изпълнение на отделните видове СМР с оглед опазване и недопускане на увреждане на елементите на околната среда, а не е насочен към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката. Този извод противоречи на закона.

Посоченото от органа нарушение по т. 1.1 се свежда до нарушаване на забраната на чл. 70, ал. 12 ЗОП - възложителите нямат право да включват критериите за подбор като показатели за оценка. Съдът в извода си фактически е целял да мотивира както необходимост от въвеждане на критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 11 ЗОП - прилагане на системи или стандарти за опазване на околната среда, така и необходимост от едновременното въвеждане с това на показател за оценка, свързан с представяне на мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на поръчката, като не е съобразил императивната забрана на законодателя да не допуска включване на критериите за подбор като показатели за оценка. Анализът на съда би бил относим, ако законът допускаше преценка на възложителя с оглед възможността за обосноваване на тази преценка. Тъй като забраната е императивна, формалното й нарушаване обосновава извод за нарушение на чл. 70, ал. 12, вр. чл. 63, ал. 1, т. 11 ЗОП.

По нарушението, описано в т. 1.2. от административния акт:

В т. 1.2. от раздел III.1.2 "Икономическо и финансово състояние" на обявлението за обществената поръчка възложителят е въвел изискване всеки участник да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на обществената поръчка, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер минимум 12 000 000, 00 лева без ДДС. Заложената прогнозна стойност на поръчката без ДДС е 8 527 833, 33 лв. Ръководителят на УО е приел, че определения специфичен оборот надвишава значително прогнозната стойност на поръчката и с това възложителят незаконосъобразно е приложил чл. 62, ал. 2 ЗОП. Предвид обема и обхвата на поръчката, нейния предмет и сложност, както и предвид определения срок за изпълнение - една година, УО е приел, че значително завишеният размер на специфичния оборот е довел до необосновано ограничаване участието на потенциално заинтересовани лица или е дал необосновано предимство на заинтересовани икономически оператори.

Според първоинстанционния съд въведеното изискване не нарушава чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП. Лаконично е посочил в мотивите си, че възложителят всъщност е поставил изискване към участниците специфичният им оборот досега да е бил поне 1/2 от стойността на обществената поръчка, за същия срок, за който ще се изпълнява. Обосновал се е с пример: "ако конкретен участник досега годишно е изпълнявал дейности в обхвата на поръчката на стойност 4 млн. лв, то сега възложителят му гласува доверие и възлага на същия този изпълнител дейности на 2 пъти по-висока стойност. Това показва единствено, че възложителят е подходил разумно при определяне на критериите към участниците и очевидно изискването за специфичен оборот е съобразено със стойността, обема и срока, за който ще се изпълнява обществената поръчка. Възложителят не е поставил условие за общ оборот." Този извод не почива на закона и правната логика.

Предвид чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП (в прил. ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г.) по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите възложителите могат да поставят изискване към участниците да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Законодателят е разяснил смисъла, вложен в понятията "годишен общ оборот" и "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката", в разпоредбите на § 2, т. 66 и т. 67 ДР ЗОП (в прил. ред.). "Годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби, а "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. В обявлението за обществената поръчка общината е поставила критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставила е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 67 ДР ЗОП (в прил. ред.). Законодателят е поставил изискване за размера на минималния общ оборот, част от който е оборотът, попадащ в обхвата на поръчката. Размерът на специфичния оборот е предоставен на оперативната самостоятелност на възложителя, но следва да е съобразен с общото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Правилни са изводите на административния орган, че размерът на изискания специфичен оборот следва да бъде обоснован от предмета на обществената поръчка, като в случая няма твърдения за неговата изключителна техническа сложност по видовете строително-ремонтни работи, както и за всяка една от дейностите, посочени в обявлението. В обявлението и документацията за участие възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на дейностите. Поради това законосъобразно административният орган е приел, че заложеното изискване за минимален специфичен оборот е немотивирано завишено и същото необосновано ограничава участието на потенциални лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Като е приел, че възложителят не е допуснал нарушението, описано в т. 1.2 от оспорения акт, първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон.

По нарушението, описано в т. 1.3. от административния акт:

В т. 2 от раздел III.1.3 "Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с ръководител на обекта - строителен инженер със степен магистър, специалност "Транспортно строителство", профил "Пътно строителство" или специалност "Строителство на сгради и съоръжения" или еквивалент. УО е приел, че така поставеното изискване необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които са инженери, архитекти, специалисти със средно образование и завършен четиригодишен курс на обучение. Посочил е, че законодателят не е въвел изискване за висше образование, степен "магистър", нито е конкретизирал специалност по отношение на експерта ръководител на обект, визиран в нормата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. Ето защо е приел за необосновано поставеното от възложителя допълнително изискване за по-висока образователна степен и точно определена специалност, с което е стеснен кръга на компетентните лица в строителството, които биха могли да отговарят на изискванията за този ключов експерт.

Според административния съд така въведеното изискване към ключовия експерт е законосъобразно и обосновано, предвид комплексния характер на обществената поръчка, значителната й стойност, специфичния и общественозначим предмет. Отново се е позовал в изводите си на предоставената на възложителя оперативна самостоятелност да определи ограничителните изисквания към експерта. Мотивите на съда досежно обема и сложността на поръчката като предпоставка за въведените от възложителя изисквания към този експерт биха били относими към евентуално поставени изисквания за по-дълъг опит, но не и за по-висок образователен ценз.

Действително, при определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, но границите на тази оперативна самостоятелност са определени в ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Възложителите следва да определят критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени с предмета и обема на поръчката. Правилен изводът на административния орган, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователноквалификационна степен. Необоснован е изводът на съда, че заложеният критерий е поставен с оглед необходимостта от конкретна професионална квалификация предвид стойността и сложността на поръчката, защото стойността на поръчката сама по себе си не е показател за нейната сложност. Поставяйки този критерий, възложителят е прехвърлил границите на оперативната си самостоятелност, като е приложил закона стеснително и по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Предвид изложеното приетият от административиня съд извод за отсъствие на посоченото нарушение е неправилен.

По нарушението, описано в т. 1.4. от административния акт:

Първоинстанционният съд е приел краен извод за отсъствие на описаното нарушение, но не го е обосновал в решението.

Видно от раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности", т. 2 от обявлението за обществената поръчка, за отговорник по качество е въведено изискване участниците да разполагат със строителен инженер, притежаващ познания и техническа компетентност в областта на контрола по качеството на изпълнение на строителството, като в ЕЕДОП участниците следва да посочат и данни на документа за придобитото образование. Административният орган е приел, че чл. 15, ал. 1, т. 5 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) не въвежда изискване към експерта по контрол на качеството за конкретно образование и специалност, поради което изискването на възложителя към експерта да бъде с висше образование по конкретна специалност необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които имат по-ниско образование в сферата на строителството, но имат документ за завършен курс.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството/отговорник по качеството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация. Ето защо правилен е изводът на ръководителя на УО, че въведеното изискване за квалификация в областта на строителството противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. По отношение на отговорника по качеството не е налице изрично нормативно изискване за образование, поради което предвиденото в документацията изискване се явява ограничаващо и води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта. Търсенето на качествено изпълнение не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Предвид изложеното изводът на административния орган за допуснато от възложителя нарушение е съответен на закона.

По нарушението, описано в т. 1.5. от административния акт:

В раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности", т. 2 от обявлението за обществената поръчка, възложителят е въвел изискване към експерта "координатор по безопасен труд" да бъде инженер, отговарящ на изискванията по чл. 5, ал. 2 от Наредба №2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Административният орган е посочил, че изискването към експерта по безопасност е ограничително, тъй като чл. 15, ал. 1, т. 4, б"в" ЗКС изисква тези длъжностни лица да притежават валидно удостоверение съгласно Наредба № РД-07-2/ 16.12.2009 г., а чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ изисква работодателят да назначи лица с подходящо образование и квалификация, но никъде законодателят не изисква конкретно експертът по безопасен труд да бъде с професионална квалификация инженер. Приел е, че така поставеното условие е ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

Съдът е приел, че в законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол за безопасни условия на труд, а в рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. Съдът отново е изложил бланкетни мотиви, обосновавайки извода си за отсъствие на нарушение с изключителната оперативна самостоятелност на органа.

Видно от договора за обществена поръчка изпълнителят е длъжен да спазва изискванията за безопасност на труда на етапа на извършване на строително-ремонтните дейности. Обхватът на дейността е определен в чл. 11 от Наредба № 2. Тази дейност в случая е част от дейността по чл. 166, ал. 1, т. 3 ЗУТ - друга консултантска дейност. За експерта „координатор по безопасен труд" няма въведени точни нормативни образователни изисквания и изисквания за конкретна професионална квалификация. Това, което законово е установено, е задължението на възложителя да определи лице с подходящо образование и квалификация за организиране на необходимите дейности - чл. 24, ал. 1 във вр. с §1, т. 2 ЗЗБУТ. Член 5, ал. 2 от Наредба № 2 поставя като изискване лицето да е правоспособно, с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на строително-монтажните работи, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Относими за процесната поръчка са изискванията относно строителството и безопасното изпълнение на строително-ремонтните работи.

В случая възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, въвеждайки по отношение на конкретния експерт изискване само за професионална квалификация инженер, макар и тази дейност да може да се извършва и от други лица с подходящо образование и квалификационна степен, напр. "строителен техник". По силата на чл. 24 ЗЗБУТ изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност да бъде само такова с професионална квалификация "инженер" не е изрично установено в приложимата правна уредба. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.

Касационната инстанция не споделя първоинстанционния извод, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на ръководител на обект, отговорник по качество и координатор по безопасен труд не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

По нарушението, описано в т. 2. от административния акт:

В раздел IV "Критерии за възлагане", в частта Методика за комплексна оценка на офертите, техническият показател е разделен на три подпоказателя, оценими в тристепенна скала. В подпоказател А "Предложение за технология и организация на изпълнението на строителството, методи за работа", за всяка от шестте части на техническото предложение е предвидена тристепенна скала на оценяване, съобразена със следните изисквания: - представено е описание на технологията на строителството, като е спазена технологична последователност на всичкии стоителни работи и разбиването им по дейности, вкл. обхват на работите и те са в съответствие с графика на изпълнение. Всички методи са приложими. От описанието е видно, че ще бъдат спазени всички изисквания на възложителя и нормативните актове, както и че се гарантира качественото изпълнение на отделните видове работи, вкл. и по отношение на влаганите материали; - представено е описание на технологията на строителството. Описана е последователността на изпълнение на технологичните процеси, но са установени до 2 дейности, за които са налице несъществени пропуски и/или частично несъответствие с изискванията на възложителя и/или не се гарантират възможности за лесна поддръжка на обекта съобразно нормативните изисквания; - представено е описание на технологията на строителството. Описана е последователността на изпълнение на отделните процеси, но са установени повече от 2 дейности, за които са налице несъществени пропуски и/или частично несъответствие с изискванията на възложителя и/или не се гарантират възможности за лесна поддръжка на обекта съобразно нормативните изисквания.

Административният орган е приел, че с оглед начина на формиране на оценка по технически показатели се допуска субективно оценяване и в резултат - неравно третиране на участниците. С повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече описания, което представлява нарушение на чл. 33, ал. 1. изр. 2 от ППЗОП, и че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Дадените от възложителя дефиниции на две от понятията "формално описание" и "несъществени пропуски и/или частично съответствие" са общи, неясни и неточни. Тази оценка не позволява да се определи обективно офертата, предлагаща оптимално съотношение цена/качество и недопустимо съдържа оценка на пълнотата на изложението.

Първоинстанционният съд е приел, че твърденията на органа не са доказани. Според съда в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията. При заложените параметри в методиката, отнасящи се до степента на съответствие на предложението на участника, субективността в оценяването е ограничена, като гаранция за това е и задължението на възложителя по чл. 103 ЗОП да назначи за членове на оценителната комисия лица с необходимата за целта на обществената поръчка компетентност. Направил е извод, че възложителят не е допуснал нарушение по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т.З. б. „б“ ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП.

Този извод не съответства на доказателствата и закона. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката.

Несъмнено определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност, а именно когато се залага такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. От друга страна поставените от възложителя критерии са неясни и оставят необоснована свобода на тълкуването им, което от своя страна предпоставя възможност за неравно третиране на участниците.

Правилен е изводът на УО, че възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията "формално описание" и "несъществени пропуски и/или частично съответствие", защото те допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в офертите на участниците. За да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Нарушенията, установени в т. 2. от административния акт, сочат на незаконосъобразност на методиката в нарушение на чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б"ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, поради което е стеснено участието на неограничен кръг от заинтересовани лица. Ето защо изводът на първоинстанционния съд противоречи на доказателствата и закона.

Предвид гореизложеното касационният съдебен състав приема, че сочените от органа нарушения при провеждането на процесната обществена поръчка са доказани. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Столична община е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения по т. 1.1, т. 1.2, т. 1.3, т. 1,.4 и т. 2, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, които законосъобразно е квалифицирал като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата (в прил. ред.).

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередности, тъй като нарушават конкретни разпоредби на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Въведените от възложителя изисквания ограничават достъпа на кандидатите или участниците до участие в проведената процедура. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Решението на ръководителя на УО е законосъобразно и в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата (прил. ред.) при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В настоящия случай УО е определил финансова корекция за всяка от установените нередности по т. 9 от Приложението чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. На основание чл. 7 от Наредба законосъобразно е определил една финансовата корекция в размер на 5 %, която в рамките на оперативната си самостоятелност подробно е обосновал в решението си. Съобразил е, че няма отстранени участници на това основание, документацията не е обжалвана, обществената поръчка е проведена при добро ниво на конкуренция - 4 подадени оферти. Законосъобразно е определил и основата на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя, доколкото, видно от административния договор, изпълнението на проектното предложение включва както допустими средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, така и собствен принос на възложителя.

Като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено друго по същество, с което подадената от Столична община жалба бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на съдебните разноски за двете инстанции е основателно. Поради това и подадената от ръководителя на УО частна жалба срещу определение №5296 от 15.07.2020 г., постановено по делото на Административния съд София-град в производство по чл. 248 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, с което е осъден да заплати на Столична община разноските за производството пред АССГ в размер на 15 700 лв., е неправилно и подлежи на отмяна.

Искането за разноски е доказано и по размер. Пред АССГ ръководителят на УО е сторил разноски за защита от адвокат в размер на 9 142, 92 лв., съгласно представените доказателства за плащане (л. 347 - 341 от първоинстанционното дело), както и разноски за платено адвокатско възнаграждение от 14 049, 85 лв. за настоящата инстанция съгласно представени доказателства (л. 68 - л. 78 от делото); също така и платени държавни такси: за касационната жалба в размер на 1700 лв., за частната жалба - 150 лв. Възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК не е направено.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 2372 от 30.04.2020 год. и определение № 5296 от 15.07.2020 г., постановени по адм. д. № 4379/ 2019 г. на Административен съд София-град, и вместо тях ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Столична община, представлявана от кмета на общината, срещу решение № РД-02-36-387 от 25.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020".

ОСЪЖДА Столична община, гр. С., ул. "Московска" №33, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" №17 - 19, направените разноски в съдебното производство в общ размер на 25 042, 77 лв. (двадесет и пет хиляди четиредесет и два лева и седемдесет и седем стотинки).

Решението е окончателно.