Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община-Район „Изгрев“, гр. С., подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулта М.И, против решение № 556 от 17.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-241/266/2018 г. С него КЗК е отменила решението на касатора в настоящото производство, с което е обявено класирането и е избран изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция (ОП) № 3 по жалбите на „Интконс“ ЕООД, гр. С. и „Е. ДМ“ ЕООД, гр. [населено място]. Върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап на проверка съответствието на участниците „Интконс“ ЕООД и „Е. ДМ“ ЕООД за личното състояние и критериите за подбор, съобразно мотивите, изложени в решението.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и незаконосъобразност. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че в част III: „Основания за изключване“, б.“Г“ от единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), участникът „Е. ДМ“ ЕООД е следвало да даде отговор „ДА“, а не „НЕ“ като неправилно е приела КЗК. В тази връзка касаторът се позовава на декларацията „Образец № 7А“ и записът в нея. Отделно от това сочи и отговор на АОП даден по повод на поставен въпрос. К. твърди, че Е.М, управител на участника „Е. ДМ“ ЕООД, не бил декларирал в лично качество липсата на основанията по чл. 3, т. 8 от Закон за икономическите и финансови отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици. Това бил негов пропуск, който не се дължал на порок в работата на помощната комисия на възложителя. Поради това и процедурата не следвало да се връща от етапа, посочен от КЗК, тъй като това щяло да постави в неравноправно положение останалите участници.
Относно участникът „Интконс“ ЕООД касаторът твърди, че КЗК неправилно е възприела, че експертът К.К не трябва да притежава застраховка „професионална отговорност“ по чл. 171 ЗУТ, защото тя е притежавала пълна проектантска правоспособност и е имала качеството на експерт. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмети решението на КЗК, като му се присъди юрисконсултско възнаграждение.
Ответните страни КЗК и „Е. ДМ“ ЕООД не вземат становище.
Ответната страна „Интконс“ ЕООД, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Симеонова взема становище за неоснователност на жалбата, като излага съображения за това. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представения списък.
Заинтересованата страна „Ати консулт“ ЕООД също не взема становище.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение да неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК правилно, след установяване на фактите по спора и писмените доказателства е приела, че двете дружества неправилно са били отстранени от участие в процедурата.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
От данните по делото се установява, че кметът на Столична община-Район „Изгрев“, действащ като възложител, с решение № 4 от 21.07.2017 г. е открил „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район „Изгрев“, във връзка с „Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“, приета с ПМС № 18 от 2.02.2015 г. по обособени позиции“. Процедурата е разделена на 4 обособени позиции, като относима към спора е ОП № 3 „Инвеститорски контрол по време на проектирането и строителството на „Сграда с административен адрес гр. С., ж. к. „Изток“, ул. „Ч. Д“ № 25, блок 2“. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Участниците „Интконс“ ЕООД и „Е. ДМ“ ЕООД са подали оферти за участие по ОП № 3, като са били отстранени от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП - помощен орган на възложителя, поради несъответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, заложени от възложителя. Докладът на помощния орган на възложителя по чл. 60 ППЗОП е бил възприет изцяло от възложителя, който с решение РИВ 18-РД93-3 от 2.03.2018 г. е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителите по всичките обособени позиции, включително и по ОП №3. Двамата отстранени участника са обжалвали решението, като жалбите им са били обединени в едно общо производство от КЗК. Органът по преразглеждане е приел и двете жалби за допустими, а по същество за основателни, поради което е отменил обжалваното решение на възложителя в частта му ОП № 3.
За да постанови този резултат относно жалбата на „Интконс“ ЕООД, КЗК след анализ на приложените доказателства към административната преписка относно обявлението и документацията за участие в процедурата, относими за ОП № 3, първоначално попълненият ЕЕДОП от участника и допълнително представения такъв, включително и за експерта инж. К.К – трето лице по смисъла на чл. 65 ЗОП, на чийто капацитет се е позовал участникът, е направила извод, че за тази обособена позиция не се изисква застраховка „професионална отговорност“, поради което непопълването на ЕЕДОП в тази му част не е основание за отстраняване от обществената поръчка. КЗК е посочила, че нито в обявлението, нито в документацията за участие е въведено изискване за икономическо и финансово състояние относно ОП № 3. Застраховка „професионална отговорност“ не е въведена и с разпоредбата на чл. 171 ЗУТ, поради което помощният орган на възложителя, като е разширил неправилно въведените изисквания за икономическо и финансово състояние е допуснал нарушение на процедурата. Докладът на комисията по чл. 103 ЗОП като е възприет изцяло от възложителя е опорочил и крайния му акт, предмет на жалбата.
Относно вторият участник „Е. ДМ“ ЕООД КЗК също е възприела жалбата му за основателна. Приела е, че в ЕЕДОП относно личното състояние на участниците, в част III, Раздел „Г“ – Други основания за изключване…“, както за дружеството, а така също и за третите лица по чл. 65 ЗОП - Б.М и Г.М, първоначално представения такъв, а и допълнително представените ЕЕДОП-ки, са правилно попълнени. На поставения в тази част въпрос „Прилагат ли се специфични национални основания за изключване, които са посочени в съответното обявление или в документацията, е даден отговор „НЕ“, както за дружеството, а така също и за третите лица. Изрично и в трите ЕЕДОП-ки е декларирано, че не са налице основанията по чл. 3, т. 8 от Закон за икономическите и финансови отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици, както и че не са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 2 и 7 ЗОП. Помощната комисия по чл. 103 ЗОП като е възприела обратното, че в тази част отговорът е следвало да бъде „ДА“ е допуснала нарушение.
Относно попълването на част IV – „Критерии за подбор“, буква „Б“ –„Икономическо и финансово състояние“, подточка 5 – „Застрахователна сума по неговата застрахователна полица за риска „професионална отговорност“, в допълнително представените за дружеството и третите лица ЕЕДОП-ки е било посочено, че за ОП № 3 застраховка „професионална отговорност“ не се изисква, което също е съответствало на въведените от възложителя критерии за подбор относно икономическото и финансово състояние на участника.
В ЕЕДОП на дружеството в част IV, буква „В“, подточка 5 – „икономическият оператор ще позволи ли извършването на проверки на неговия производствен или технически капацитет и,…“ е даден отговор „ДА“. При обратното тълкуване от страна на помощната комисия на възложителя, КЗК е направила извод, че дружеството е отговорила правилно, поради което отстраняването му от участие е неоснователно. Решението на възложителя също е преценено като незаконосъобразно, поради изцяло възприетия доклад по чл. 60 ППЗОП. По така изложените мотиви КЗК е отменила решението на възложителя по ОП № 3 и му е върнала преписката на етап проверка за съответствие на личното състояние и критериите за подбор на участниците „Интконс“ ЕООД и „Е. ДМ“ ЕООД.
При служебно извършения контрол съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението на КЗК е валидно, допустимо, а при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон.
В касационната жалба се прави оплакване, че неправилно КЗК е възприела за отговора в част III, буква „Г“- „Други основания за изключване…“ в ЕЕДОП на „Е. ДМ“ ЕООД, който е трябвало да бъде „ДА“. В тази връзка са развити подробни съображения, които не се възприемат от настоящия съдебен състав. Те се дължат на неправилното тълкуване от страна на касатора на въпросите и отговорите в ЕЕДОП в тази чу част. Дори в цитирания отговор на АОП е посочено, че липсата на обстоятелства, свързани с националните основания за отстраняване се декларира в ЕЕДОП в полето „Прилагат ли се специфичните национални основания за изключване“. Отговор „НЕ“ се отнася за всички обстоятелства. При отговор „ДА“ лицето трябва да посочи конкретното обстоятелство, както и евентуално предприетите мерки за надежност. Поради това при даден отговор „НЕ“ в ЕЕДОП на дружеството на поставения въпрос се налага извод, че той е правилен. Това е така, не само защото изрично е декларирано, че не са налице основанията по чл. 3, т. 8 от Закон за икономическите и финансови отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици, но и защото за всичките обстоятелства в Образец № 7А и в трите точки, дружеството е дало отрицателен отговор – лист 245 (печатната номерация) от папка 1.3 от административната преписка. Същите отговори са дадени в ЕЕДОП и на третите лица Б.М и Г.М.П това оплакването в касационната жалба е неоснователно.
Касаторът навежда довод, че управителят Е.М на „Е. ДМ“ ЕООД не е декларирал в лично качество, като физическо лице липсата на основанията посочени в част III, буква „Г“ на ЕЕДОП. Доводът е и за третите лица. Той се навежда за първи път в касационната жалба. Поради това, че не е направен пред КЗК и не е подлежал на преценка, в касационната инстанция не следва да се обсъжда.
В касационната жалба относно участникът „Интконс“ ЕООД се възразява, че третото лице К.К, е следвало да има застраховка за „професионална отговорност“, тъй като се явявала консултант по смисъла на чл. 171 ЗУТ. Възражението е неоснователно. По ОП №3 възложителят не е поставил изискване за икономическо и финансово състояние на участника, поради което не е необходимо притежаването на застраховка „професионална отговорност“. В чл. 171 ЗУТ изчерпателно са изброени лицата, които трябва да притежават застраховка „професионална отговорност“. Упражняващите инвеститорски контрол по време на проектирането и строителството не са сред тях. Поради това правилно е възприето, че нито дружеството, нито третото лице трябва да имат такава застраховка. Този извод се потвърждава и от чл. 2, ал. 1 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, приета на основание чл. 171, ал. 2 ЗУТ. Сред изчерпателно изброените лица, които трябва да притежават такава застраховка отново липсват лицата, упражняващи инвеститорски контрол върху проектирането и строителство. Отделно от това, ако възложителят е изисквал притежаване на такава застраховка е следвало да посочи това обстоятелство в обявлението и документацията за участие. В тях относно ОП № 3 липсва поставено такова изискване. Помощният орган на възложителя като е счел че такова изискване е поставено, е нарушил разпоредбите на чл. 54, ал. 7 и 12 ППЗОП.
Обстоятелството, че „Интконс“ ЕООД в допълнително представеният ЕЕДОП, в част IV, буква „Б“, т. 5 е посочил два броя застрахователни полици, не променят изискванията на възложителя към участниците за икономическо и финансово състояние, каквито необосновани заключения се правят в касационната жалба във връзка с третото лице К.К.
Направеното възражение в касационната жалба, че с връщането на процедурата от посочения от КЗК етап се нарушавал принципа за равенство, също не може да бъде възприето. Връщането на процедурата винаги е от последното законосъобразно действие, а в конкретния случай това е проверката на двамата участника за съответствие с личното състояние и критериите за подбор въведени от възложителя.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. Искането на „Интконс“ ЕООД за присъждане на разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, но не в поискания размер. Съобразно чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК, във връзка с чл. 34 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, както и с оглед на фактическата и правна сложност на спора, касаторът ще следва да заплати на „Интконс“ ЕООД юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв.
Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 556 от 17.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-241/266/2018 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на кмета на район „Изгрев“ към Столична община за присъждане на разноски.
ОСЪЖДА район „Изгрев“ към Столична община, гр. С., ул.“ А. Д“ № 12 да заплати на „Интконс“ ЕООД, гр. С., ЕИК 131553690 разноски в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
ОСТАВЯ без уважение искането на „Интконс“ ЕООД за присъждане на разноски над 150 лв. до поискания размер.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.