Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от “М. Е” АД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. “България” № 118, ет. 2, представлявано от Изпълнителния директор Т.Т, чрез юрисконсулт Х.С, насочена срещу решение № 609 от 05.06.2018 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 357/2018 година. Касационният жалбоподател заявява, че обжалва решението, с което е оставено в сила решение № 241/05.04.2018 г. на УМБАЛ “С. Г” ЕАД за избор на изпълнител по обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544/17.08.2017 година. Счита, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявените пороци излага подробни аргументи, мотиви и съображения, поради които моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и да се постанови ново решение, с което да се отмени и обжалваното решение на възложителя или преписката да бъде върната за ново разглеждане от КЗК или от възложителя от последното му законосъобразно действие, съответно решение № 10/03.01.2018 година. Заявява, че обжалва и моли да бъде отменено решението и в частта за присъдените разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение. Не претендира присъждане на разноски.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника - възложител – УМБАЛ “С. Г” (Университетска многопрофилна болница за активно лечение “С. Г”) ЕАД, гр. П., чрез юрисконсулт В.К е постъпило писмено Становище, в което се моли да бъде потвърдено решение № 609 от 05.06.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК-357/2018 г. като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящето производство.

Заинтересованата страна – “ЧЕЗ Т. Б” ЕАД, гр. С., не взема отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е законосъобразно. При постановяването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон и следва да се остави в сила.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че входираната в КЗК на 19.06.2018 г. касационна жалба на “М. Е” АД е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на дружеството на датата 08.06.2018 г., и като подписана от надлежно упълномощено лице, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 609 от 05.06.2018 г. по преписка № КЗК - 357/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. О. Б. У. жалба с вх. № ВХР-798/13.04.2018 г., подадена от “М. Е” АД срещу Решение № 241/05.04.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544/17.08.2017 г. на възложителя;

2. О. Б. У. искането на “М. Е” АД, за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски и

3. ВЪЗЛАГА на “М. Е” АД, ЕИК 201325372, да заплати на възложителя направените в производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лева.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, следователно същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователно на първо място е прието твърдението на жалбоподателя за липса на представителна власт на лицето, подписало обжалваното в производството решение. КЗК е посочила, че разглежданият случай попада в обхвата на чл. 7, ал. 2 от ЗОП и се е позовала на Протокол № 1 от 16.01.2018 г. на Съвета на директорите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, видно от който е взето решение по чл. 10, ал. 1, т. 3 от Договора за възлагане на управлението на болничното заведение за заместване на изпълнителния директор по време на годишния му отпуск за периода от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 г. включително, от проф. д-р А.У, д. м. н., Заместник-председател на съвета на директорите. Позовала се е и на Протокол № РД-16-34/31.01.2018 г. на едноличния собственик на капитала на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - Министъра на здравеопазването, с който се разрешава на изпълнителния директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - проф. д-р К.Д, платен отпуск в размер на 9 работни дни, считано от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 г. включително, последният подписан от главния секретар на МЗ по силата на Заповед № РД-01-359/16.11.2017 г. на министъра на здравеопазването, делегираща правомощията по подписване на протоколите за отпуск от управителите/изпълнителните директори на едноличните търговски дружества, в които министърът на здравеопазването упражнява правата на държавата като едноличен собственик на капитала, каквато е настоящата хипотеза. При тези данни КЗК е констатирала, че твърдяното от жалбоподателя не кореспондира с фактите по производството, защото обжалваното решение е с дата на издаване 05.04.2018 г., като през този период изпълнителният директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД проф. д-р К.Д е бил заместван от проф. д-р А.У, по силата на компетенция произтичаща от предоставената от закона възможност по чл. 7, ал. 2 от ЗОП, което лице е подписало обжалвания акт в качеството му на заместващ изпълнителния директор, а не както твърди жалбоподателя, в качеството на заместник-председател на Съвета на директорите.

Относно второто оплакване на жалбоподателя, че Решение № 241/05.04.2018 г. нарушава изискванията на чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП, тъй като не са изписани трите имена на лицето, подписало акта и не е означена длъжността му, тъй като изпълнителен директор е проф. д-р К.Д, а не проф. д-р А.У и не може да се установи каква е длъжността, която заема проф. д-р А.У в УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П., КЗК е констатирала, че решението съдържа наименованието на възложителя, номер, дата и правно основание за издаване на акта, което е в съответствие с чл. 22, ал. 5 от ЗОП. Посочен е предмета на процедурата. Изложени са мотиви и пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва, като акта е подписан със саморъчен подпис, с положен печат на УМБАЛ “С. Г” ЕАД и съдържа две имена (лично и фамилно) на лицето, което е подписало акта, както и актовете от които произтича компетентността му да подпише въпросното решение. Актът, с който е открита процедурата е подписан от проф. д-р К.Д, д. м. - изпълнителен директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, и доколкото е налично законосъобразно делегиране на права при отсъствие на изпълнителния директор, в лицето на проф. д-р А.У, д. м. н., то КЗК е приела, че е налице законосъобразност при издаване на решението, независимо, че не е посочена длъжността на заместващия, както и това, че не е изписано цялото му име. Освен това в Протокол № 1 от 16.01.2018 г. на СД на УМБАЛ “С. Г” ЕАД е указана длъжността на лицето, което ще замества изпълнителния директор по време на отпуск за периода от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 г. - проф. д-р А.У, д. м.н., Заместник-председател на Съвета на директорите. И независимо, че е не е спазено стриктно прокламираното от закона, като са посочени само двете имена (собствено и фамилно) на лицето подписало обжалвания акт, което КЗК е определила като несъществено, то лесно може да се установи, че проф. д-р А.У, д. м.н. е именно лицето, на което са прехвърлени правомощията на изпълнителен директор през визирания период на годишен отпуск на лицето заемащо тази длъжност - проф. д-р К.Д, и действа в качеството на възложител. Освен това КЗК е счела, че липсата на посочена длъжност и трите имена на лицето подписало спорното решение не влияе на крайното решение, съдържащо се в решение № 241/05.04.2018 г., както и не рефлектира върху правото на защита на жалбоподателя, осъществено в законоустановения срок, поради което и не представлява самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт.

По отношение на третото възражение в жалбата, че от страна на “М. Е” АД в УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П. не е входиран и не е правен изричен отказ от сключване на договор с възложителя по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 68, ал. 2 от ППЗОП и че разменената кореспонденция във връзка с клауза по проекта на договор не означава отказ от сключване на договор още повече, когато страните не са уговорили конкретна дата за подписването му, КЗК е развила изключително подробни съображения. Констатирала е, че в документацията за участие е заложено, че след влизането в сила на решението за избор на изпълнител страните уговарят датата и начина за сключване на договора. Указано е, че когато определеният за изпълнител участник откаже да сключи договор, възложителят прекратява процедурата или определя за изпълнител втория класиран участник. Разяснено е какво се приема също за отказ, освен изричен такъв направен от страна на определения за изпълнител:

- неявяването на уговорената дата, освен ако неявяването е по обективни причини, за което възложителят е уведомен своевременно.

- неявяването за уговаряне на датата за сключване на договор в срок до 30-дни от влизане в сила на решението за избор на изпълнител, освен ако неявяването е по обективни причини, за което възложителят е уведомен своевременно. КЗК се е позовала и на разпоредите на чл. 112, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП, както и на разменената кореспонденция дословно цитирана по съдържание в решението: писмо изх. № 315/23.01.2018 г. на възложителя, с което изисква от “М. Е” АД представяне на необходимите за сключване на договора документи; писмо с вх. № 1316/07.02.2018 г., с което са представени всички изискани от възложителя документи; писмо с вх. № 1862/23.02.2018 г. от страна на жалбоподателя, с което е започнала кореспонденция с възложителя относно промяна на чл. 7.6 от проекта на договора; отговор на възложителя до жалбоподателя на въпросното писмо, с посочване, че за евентуално изменение на договора в унисон с предложенията на жалбоподателя, следва изпратеният им договор да бъде върнат в УМБАЛ “Св. Георги” ЕАД, което трябва да бъде осъществено до 02.03.2018 г.; писмо от 13.03.2018 г. от страна на жалбоподателя, в което отново са изложени аргументи за изменение на чл. 7.6 от проекта на договор; нотариална покана от възложителя до дружеството за сключване на договор по настоящата обществена поръчка, връчена на 23.03.2018 г., в която е предоставен срок до 3 календарни дни от получаването й, участникът, избран за изпълнител да представи в УМБАЛ “С. Г” ЕАД подписан договор за изпълнение на обществената поръчка; писмо от жалбоподателя в отговор на отправената нотариална покана с вх. № 2781/27.03.2018 г. до възложителя, към което прилага неподписани 3 екземпляра на посочения договор, както и допълнително споразумение за изменение на договора, в частта на чл. 7.6, предвиждащо отмяна на тази клауза. КЗК се е позовала на нормата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП, че договорът трябва да съответства на проекта, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката, като е предвидено, че промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 5 (промените не са съществени) и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. КЗК е констатирала, че такава хипотеза в случая не е налице и е счела, че е недопустимо към момента на сключване на договор по обществената поръчка, да започва обсъждане на конкретна клауза от последния с цел премахването й. Посочила е, че класираният на първо място участник “М. Е” АД не е заявил в срок желанието си да сключи договор, което се приравнява на отказ да сключи договор, дори нещо повече, чрез предприетите от него действия и възражения е демонстрирано отсъствието на намерение да се сключи договор съобразно изискванията на ЗОП и одобрения проект по документацията за обществената поръчка. Не на последно място КЗК се е позовала и на изготвен от гл. юрисконсулт на УМБАЛ “С. Г” ЕАД Доклад вх. № 2781/27.03.2018 г. до възложителя, в който е посочено, че “М. Е” АД отказва сключването на договора. По тези съображения е направила извод, че е била налице хипотезата на чл. 112, ал. 3 от ЗОП, възложителят да измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител, поради което и решение № 241/05.04.2018 г. е законосъобразно издадено.

За неоснователно е прието следващото твърдение на жалбоподателя за немотивираност на решение № 241/05.04.2018 г., с което се нарушава нормата на чл. 22, ал. 5, т. 5 и чл. 112, ал. 3 от ЗОП. КЗК, след като е развила съображения по въпроса какво представляват мотивите с оглед издаване на един административен акт, е констатирала, че при издаване на обжалваното решение възложителят, освен че е посочил правното основание, се е позовал и на доклад вх. № 2781/27.03.2018 г. от гл. юрисконсулт при възложителя като фактическото основание, което е правно релевантно и достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран според указанията, дадени в ТР № 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд на РБ.

Относно твърдението в жалбата, че посочения в решение № 241/05.04.2018 г. доклад с вх. № 2781/27.03.2018 г. от Главен юрисконсулт, не е изготвен по реда на чл. 103, ал. 3 от ЗОП и не представлява част от процедурата, открита с Решение № 544/17.08.2017 г. на възложителя, поради което не е валидно основание за констатиране или установяване на отказ за сключване на договор от страна на “М. Е” АД, след като такъв няма, и издаване на решение по чл. 112, ал. 3 от ЗОП, КЗК е приела, позовавайки се на чл. 103, ал. 1 от ЗОП и чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, че работата на комисията по процедурата приключва с приемане на доклада от възложителя и определяне на изпълнител, което в настоящата хипотеза е сторено с Решение № 10/03.01.2018 г. на възложителя, тоест на етап сключване на договор по обществената поръчка, предвиден в чл. 112 от ЗОП, работата на комисията назначена от възложителя, е приключила. А при наличие на визираните в закона хипотези възложителят може да извърши промяна на решението за избор на изпълнител, за което следва да издаде мотивирано решение, като липсва указание установяването на обстоятелствата, довели до невъзможност за сключване на договор с участника определен за изпълнител да бъде извършено от помощния орган на възложителя.

С оглед на така изложения фактически и правен анализ, КЗК е направила извод, че жалбата на “М. Е” АД срещу Решение № 241/05.04.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, с което е изменено Решение № 10/03.01.2018 г. на възложителя за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г" ЕАД - гр. П.” и за изпълнител на поръчката е определен вторият класиран участник, се явява неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение, а оспорваното решение да бъде потвърдено.

При този изход на преписката и във връзка с неоснователността на изложените в жалбата твърдения, КЗК е оставила без уважение претенцията на жалбоподателя за възлагане на разноските по производството, а направеното от възложителя искане за възлагане на извършените в хода на производството разноски е уважено, като на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК, на “М. Е” АД е възложено да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено на основание чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г., с оглед представено в производството пълномощно за процесуално представителство от юрисконсулт В.К. Така постановеното от КЗК решение е правилно.

С решение № 10 от 03.01.2018 г. на проф. д-р К.Д д. м. – Изпълнителен директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - Пловдив, е обявено класирането в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544 от 17.08.2017 година, както следва: 1. “М. Е” АД, 2. “ЧЕЗ Т. Б” ЕАД и 3. “П. С” ЕООД, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник “М. Е” АД.

С Решение № 241 от 05.04.2018 г. на проф. д-р А.У, д. м.н., За Изпълнителен директор съгласно Протокол № 1/16.01.2018 г. на СД на УМБАЛ “С. Г” ЕАД и Протокол № РД-16-34 / 31.01.2018 г. на Министерство на здравеопазването, е изменено Решение № 10/03.01.2018 г. в частта за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544/17.08.2017 година, като за изпълнител на обществената поръчка е определен вторият класиран участник, а именно: “ЧЕЗ Т. Б” ЕАД.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 357/2018 г. е образувано по постъпила ЖАЛБА от “М. Е” АД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. “България” № 118, етаж 2, Бизнес център “Абакус”, представлявано от Т.Т – Изпълнителния директор, чрез Х.С, пълномощник – юрисконсулт, против второто Решение с № 241 от 05.04.2018 година.

В жалбата са направени няколко оплаквания, които са разгледани от КЗК, обсъдени са подробно и са направени правни изводи, които напълно се споделят и от настоящия касационен състав.

Съобразени със закона са съображенията на КЗК относно компетентността на органа, издал обжалваното решение. Жалбоподателят очевидно не прави разлика между делегиране и заместване, които са различни правни института. Разпоредбата на чл. 7 от ЗОП е наименована „делегиране на правомощия”. Съгласно ал. 1, „възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки”, а според ал. 2 - „с изключение на случаите по ал. 1, в отсъствие на възложителя правомощията му, свързани с възлагане на обществени поръчки, се изпълняват от лицето, което го замества съгласно нормативен, административен или друг акт, който определя представителството на възложителя”. В Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по тълкувателно дело № 4/2002 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд е дадено разграничение между двата института „делегиране” и „заместване”. По-конкретно, делегирането на властнически правомощия е публичноправен институт и представлява възможност временно - за определен случай или за период от време, съгласно конкретната обстановка и преценката на горестоящия орган, той да предостави част от правомощията си на някой от подчинените му, като последния не запазва за постоянно делегираното правомощие. Делегиращият правомощията си на свой подчинен обаче не се е лишил от тях въобще. Той е в правото си и сам да постанови административен акт, за издаването на който вече е делегирал другиму правомощия. Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В такива случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период от време заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. Следва за пълнота да се добави, че отсъствието на титуляра за определен период от време обикновено се дължи на някаква уважителна обективна причина – командировка, заболяване или друг вид законоустановен отпуск, поради която причина той не може да изпълнява задълженията си, като заместването по принцип от лице, което по щат и длъжност е негов заместник, е само за времето на отсъствието. В конкретния случай се касае за хипотезата по чл. 7, ал. 2 от ЗОП, тоест за заместване на титуляра – възложител, който е в законоустановен отпуск именно по време на издаване на процесното решение. В изпратената от КЗК до ВАС административна преписка в Папка № 1 се намират следните документи: УСТАВ на “Университетска многопрофилна болница за активно лечение “Св. Георги” ЕАД, гр. П.; Договор № РД-16-396 / 13.12.2016 г. за възлагане управлението на лечебно заведение - еднолично акционерно дружество “Университетска многопрофилна болница за активно лечение “Св. Георги” ЕАД, гр. П., в които е посочен поименно Съвет на директорите, измежду които фигурира на второ място проф. д-р А.У; Правила за дейността на Съвета на директорите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П., като дали са наречени правила за “дейност” или правила за “работа”, същите са с едно и също значение и съдържание; Протокол № РД-16-34 / 31.01.2018 г. на едноличния собственик на капитала за разрешаване на отпуск на изпълнителния директор проф. д-р К.Д д. м., в размер на 9 работни дни, считано от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 година включително, който е подписан от Главен секретар на Министерство на здравеопазването съгласно Заповед № РД-01-395 (погрешно посочвана от КЗК с № 359) / 16.11.2017 година; Заповед № РД-01-395 / 16.11.2017 г. на Министъра на здравеопазването за възлагане на главния секретар на редица правомощия, вкл. и подписване на протоколи за ползване на отпуск от управителите/изпълнителните директори на едноличните търговски дружества, в които министърът на здравеопазването упражнява правата на държавата като едноличен собственик на капитала - т. 6; Протокол № 1 от 16.01.2018 г. на Съвета на директорите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П., с което е взето решение за времето на отсъствието на изпълнителния директор проф. д-р К.Д д. м., същия да се замества от проф. д-р А.У, д. м.н. При тези данни се явява неоснователно оплакването за нарушение на съдопроизводствените правила с оглед отказа на КЗК да допусне представяне на допълнителни доказателства, както и за липса на представителна власт. Всъщност в случая се касае не за представителна власт по ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), а за компетентност на административния орган – в случая възложител по специалния ЗОП. Такава е налице и без изрично и нарочно упълномощаване, поради което обжалваното пред КЗК решение № 241 от 05.04.2018 г. се явява издадено от компетентен орган. За яснота на жалбоподателя следва да се отбележи, че предмет на контрол от страна на КЗК е законосъобразността на решение № 241 от 05.04.2018 г., а не се ревизира и преценява законосъобразността на решението по Протокол № 1 /16.01.2018 година.

Правилно КЗК е приела за несъществено неспазването на изискването на чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП за посочване на трите имена на лицето, издало акта. В случая са посочени две имена (собствено и фамилно), положен е личен подпис (дори и печат), както и е означена длъжността на лицето. Тези реквизити в достатъчна степен индивидуализират издателя на акта, поради което може да се направи извод, че проф. д-р А.У, д. м.н. е едно и също лице с проф. д-р А.У.П да се посочи бащиното име на лицето не се отразява на законосъобразността на подписаното решение № 241/05.04.2018 г., защото и с две и с три имена, съдържанието му би било едно и също.

Много подробни съображения КЗК е развила във връзка с оплакването на жалбоподателя, че няма изричен отказ от сключване на договор с възложителя. И това е така, защото това е основния правен спор от съществено значение за законосъобразността на обжалваното решение № 241 от 05.04.2018 година, тоест дали има, или няма отказ за сключване на договор между определения за изпълнител на обществената поръчка с възложителя. Не се спори, че “М. Е” АД е бил класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка с решение № 10 от 03.01.2018 година. Не се спори, че това решение е влязло в сила. Настоящият състав намира, че в случая е налице хипотезата на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП, съответно са налице предпоставките на ал. 3 за изменение на влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнителя и определяне на втория класиран участник за изпълнител. В закона не е регламентирано дали този отказ трябва да е изричен. Разпоредбата на чл. 68, ал. 2 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) допуска за отказ да се приеме и действие – неявяване на уговорена дата. В конкретния случай е разменена многобройна кореспонденция между “М. Е” АД и възложителя във връзка с клаузата на т. 7.6 от проекта на договора, приложена в преписката – писма, отговори, нотариална покана с конкретно посочени дати за сключване на договора, описани много изчерпателно в решението на КЗК и по номера, и по съдържание, поради което не е необходимо да се възпроизвеждат и в настоящото решение, в резултат на което се е получило забавяне на сключването на договора от три месеца, а не е спорно, че обществените поръчки се откриват и провеждат с цел да се изпълняват своевременно, а не са се протакат и забавят във времето. Участникът “М. Е” АД е подал декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, буква “в” от ППЗОП, че е запознат със съдържанието на проекта на договора и че приема всички клаузи в него и че ако бъде определен за изпълнител, ще сключи договор в законоустановения срок, като няма възможност участникът да е съгласен само с тези клаузи, които счита за законосъобразни, както твърди жалбоподателя. Обжалване от негова страна не е направено, а както се установи по-горе, същия започва преговори с възложителя. Не са били налице обаче предпоставките за промени в проекта на договора, каквото е допустимо съгласно чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 5 ЗОП. Следва да се отбележи, че ако жалбоподателят не е бил съгласен с клаузи от Проекто-договора, е имал възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, с което, в съответствие с чл. 22, ал. 2 от ЗОП е била одобрена Документацията за участие, а проекта на договора е част от документацията според чл. 31, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което няма данни да е било направено. Изобщо цялостното поведение като съвкупност от действия от страна на жалбоподателя, включително и връщането на възложителя на трите екземпляра от договора - неподписани от негова страна, води до извод за отказ за сключване на договора за изпълнение.

Настоящият съдебен състав споделя и изложените от КЗК съображения във връзка с оплакването на жалбоподателя за немотивираност на решението на възложителя. Няма спор, че всеки административен акт, какъвто е и обжалваното решение, следва да бъде мотивиран, тоест да съдържа фактически и правни основания за неговото издаване. По въпроса за какво служат мотивите на акта има многобройни теоретични разработки и изобилна практика, а именно - целта на мотивите е да се разкрият съображенията, по които е издаден административния акт, което от една страна дава възможност на съда, в случая и на КЗК да упражни ефективен контрол върху законосъобразността на акта, а от друга, осигурява на страните - адресати или заинтересовани своевременно да организират защитата си. В конкретния случай в решение № 241 от 05.04.2018 г. е посочено правното основание, а фактическото основание се съдържа в цитирания доклад вх. № 2781 / 27.03.2018 г. от Главен юрисконсулт. Напълно е допустимо мотивите да се съдържат в отделен документ подготвящ неговото издаване или дори, но най-късно в съпроводителното писмо, с което жалбата се изпраща за разглеждане - Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд. По въпроса за мотивите на административните актове могат да се посочат още и т. 7 от Постановление на Пленума на Върховния съд (ППВС) № 4 от 22.09.1976 г., както и т. 2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд по тълкувателно дело № 4/2002 година, всички задължителни съгласно чл. 130, ал. 2 от ЗСВ (ЗАКОН ЗА СЪДЕБНАТА ВЛАСТ) (ЗСВ) за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове.

Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че докладът не е изготвен по реда на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, следва да се отбележи, че процедурата по провеждане на обществената поръчка е завършила с решението за определяне на изпълнител – чл. 108, т. 1 от ЗОП. Назначената от възложителя със заповед № 589 от 05.09.2017 г. комисия е приключила своята работа с предаването на доклада по чл. 106 от ЗОП на възложителя – първоначален по ал. 1 или нов по ал. 5. Последващи задължения по ЗОП помощният орган на възложителя няма. Докладът на юриста е изготвен във връзка с друга процедура – извършените в продължение на три месеца действия по сключването на договора с класирания на първо място “М. Е” АД, поради което не би могло да има нарушение по чл. 103, ал. 3 от ЗОП.

С оглед изложеното, аргументите в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Решението на КЗК не страда от твърдяните в нея пороци, и се явява правилно и в другата му обжалвана част – тази за присъдените разноски в размер на 200 лева. Във връзка с подадената от “М. Е” АД жалба до КЗК, от страна на възложителя е постъпило писмено Становище, подписано от юрисконсулт В.К, която е претендирала заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Правилно КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК, както и на чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Същите съображения за разноските са относими и към настоящото касационно производство. По-конкретно, при този изход на спора, на ответната страна – възложител следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в писменото Становище разноски за юрисконсултско възнаграждение, при което трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в “Държавен вестник” бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) (ЗПП) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правна помощ, към която препраща законът, и предвид действителната фактическа и правна сложност на спора с много възражения, за производството по настоящото дело следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 609 от 05.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 357/2018 година.

ОСЪЖДА “М. Е” АД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. “България” № 118, ет. 2, представлявано от Изпълнителния директор Т.Т, да заплати на УМБАЛ “С. Г” (Университетска многопрофилна болница за активно лечение “С. Г”) ЕАД, гр. П., бул. “Пещерско шосе” 66, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от “М. Е” АД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. “България” № 118, ет. 2, представлявано от Изпълнителния директор Т.Т, чрез юрисконсулт Х.С, насочена срещу решение № 609 от 05.06.2018 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 357/2018 година. Касационният жалбоподател заявява, че обжалва решението, с което е оставено в сила решение № 241/05.04.2018 г. на УМБАЛ “С. Г” ЕАД за избор на изпълнител по обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544/17.08.2017 година. Счита, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявените пороци излага подробни аргументи, мотиви и съображения, поради които моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и да се постанови ново решение, с което да се отмени и обжалваното решение на възложителя или преписката да бъде върната за ново разглеждане от КЗК или от възложителя от последното му законосъобразно действие, съответно решение № 10/03.01.2018 година. Заявява, че обжалва и моли да бъде отменено решението и в частта за присъдените разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение. Не претендира присъждане на разноски.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника - възложител – УМБАЛ “С. Г” (Университетска многопрофилна болница за активно лечение “С. Г”) ЕАД, гр. П., чрез юрисконсулт В.К е постъпило писмено Становище, в което се моли да бъде потвърдено решение № 609 от 05.06.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК-357/2018 г. като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящето производство.

Заинтересованата страна – “ЧЕЗ Т. Б” ЕАД, гр. С., не взема отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е законосъобразно. При постановяването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон и следва да се остави в сила.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че входираната в КЗК на 19.06.2018 г. касационна жалба на “М. Е” АД е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на дружеството на датата 08.06.2018 г., и като подписана от надлежно упълномощено лице, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 609 от 05.06.2018 г. по преписка № КЗК - 357/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. О. Б. У. жалба с вх. № ВХР-798/13.04.2018 г., подадена от “М. Е” АД срещу Решение № 241/05.04.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544/17.08.2017 г. на възложителя;

2. О. Б. У. искането на “М. Е” АД, за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски и

3. ВЪЗЛАГА на “М. Е” АД, ЕИК 201325372, да заплати на възложителя направените в производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лева.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, следователно същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователно на първо място е прието твърдението на жалбоподателя за липса на представителна власт на лицето, подписало обжалваното в производството решение. КЗК е посочила, че разглежданият случай попада в обхвата на чл. 7, ал. 2 от ЗОП и се е позовала на Протокол № 1 от 16.01.2018 г. на Съвета на директорите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, видно от който е взето решение по чл. 10, ал. 1, т. 3 от Договора за възлагане на управлението на болничното заведение за заместване на изпълнителния директор по време на годишния му отпуск за периода от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 г. включително, от проф. д-р А.У, д. м. н., Заместник-председател на съвета на директорите. Позовала се е и на Протокол № РД-16-34/31.01.2018 г. на едноличния собственик на капитала на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - Министъра на здравеопазването, с който се разрешава на изпълнителния директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - проф. д-р К.Д, платен отпуск в размер на 9 работни дни, считано от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 г. включително, последният подписан от главния секретар на МЗ по силата на Заповед № РД-01-359/16.11.2017 г. на министъра на здравеопазването, делегираща правомощията по подписване на протоколите за отпуск от управителите/изпълнителните директори на едноличните търговски дружества, в които министърът на здравеопазването упражнява правата на държавата като едноличен собственик на капитала, каквато е настоящата хипотеза. При тези данни КЗК е констатирала, че твърдяното от жалбоподателя не кореспондира с фактите по производството, защото обжалваното решение е с дата на издаване 05.04.2018 г., като през този период изпълнителният директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД проф. д-р К.Д е бил заместван от проф. д-р А.У, по силата на компетенция произтичаща от предоставената от закона възможност по чл. 7, ал. 2 от ЗОП, което лице е подписало обжалвания акт в качеството му на заместващ изпълнителния директор, а не както твърди жалбоподателя, в качеството на заместник-председател на Съвета на директорите.

Относно второто оплакване на жалбоподателя, че Решение № 241/05.04.2018 г. нарушава изискванията на чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП, тъй като не са изписани трите имена на лицето, подписало акта и не е означена длъжността му, тъй като изпълнителен директор е проф. д-р К.Д, а не проф. д-р А.У и не може да се установи каква е длъжността, която заема проф. д-р А.У в УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П., КЗК е констатирала, че решението съдържа наименованието на възложителя, номер, дата и правно основание за издаване на акта, което е в съответствие с чл. 22, ал. 5 от ЗОП. Посочен е предмета на процедурата. Изложени са мотиви и пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва, като акта е подписан със саморъчен подпис, с положен печат на УМБАЛ “С. Г” ЕАД и съдържа две имена (лично и фамилно) на лицето, което е подписало акта, както и актовете от които произтича компетентността му да подпише въпросното решение. Актът, с който е открита процедурата е подписан от проф. д-р К.Д, д. м. - изпълнителен директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, и доколкото е налично законосъобразно делегиране на права при отсъствие на изпълнителния директор, в лицето на проф. д-р А.У, д. м. н., то КЗК е приела, че е налице законосъобразност при издаване на решението, независимо, че не е посочена длъжността на заместващия, както и това, че не е изписано цялото му име. Освен това в Протокол № 1 от 16.01.2018 г. на СД на УМБАЛ “С. Г” ЕАД е указана длъжността на лицето, което ще замества изпълнителния директор по време на отпуск за периода от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 г. - проф. д-р А.У, д. м.н., Заместник-председател на Съвета на директорите. И независимо, че е не е спазено стриктно прокламираното от закона, като са посочени само двете имена (собствено и фамилно) на лицето подписало обжалвания акт, което КЗК е определила като несъществено, то лесно може да се установи, че проф. д-р А.У, д. м.н. е именно лицето, на което са прехвърлени правомощията на изпълнителен директор през визирания период на годишен отпуск на лицето заемащо тази длъжност - проф. д-р К.Д, и действа в качеството на възложител. Освен това КЗК е счела, че липсата на посочена длъжност и трите имена на лицето подписало спорното решение не влияе на крайното решение, съдържащо се в решение № 241/05.04.2018 г., както и не рефлектира върху правото на защита на жалбоподателя, осъществено в законоустановения срок, поради което и не представлява самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт.

По отношение на третото възражение в жалбата, че от страна на “М. Е” АД в УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П. не е входиран и не е правен изричен отказ от сключване на договор с възложителя по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 68, ал. 2 от ППЗОП и че разменената кореспонденция във връзка с клауза по проекта на договор не означава отказ от сключване на договор още повече, когато страните не са уговорили конкретна дата за подписването му, КЗК е развила изключително подробни съображения. Констатирала е, че в документацията за участие е заложено, че след влизането в сила на решението за избор на изпълнител страните уговарят датата и начина за сключване на договора. Указано е, че когато определеният за изпълнител участник откаже да сключи договор, възложителят прекратява процедурата или определя за изпълнител втория класиран участник. Разяснено е какво се приема също за отказ, освен изричен такъв направен от страна на определения за изпълнител:

- неявяването на уговорената дата, освен ако неявяването е по обективни причини, за което възложителят е уведомен своевременно.

- неявяването за уговаряне на датата за сключване на договор в срок до 30-дни от влизане в сила на решението за избор на изпълнител, освен ако неявяването е по обективни причини, за което възложителят е уведомен своевременно. КЗК се е позовала и на разпоредите на чл. 112, ал. 1 и ал. 6 от ЗОП, както и на разменената кореспонденция дословно цитирана по съдържание в решението: писмо изх. № 315/23.01.2018 г. на възложителя, с което изисква от “М. Е” АД представяне на необходимите за сключване на договора документи; писмо с вх. № 1316/07.02.2018 г., с което са представени всички изискани от възложителя документи; писмо с вх. № 1862/23.02.2018 г. от страна на жалбоподателя, с което е започнала кореспонденция с възложителя относно промяна на чл. 7.6 от проекта на договора; отговор на възложителя до жалбоподателя на въпросното писмо, с посочване, че за евентуално изменение на договора в унисон с предложенията на жалбоподателя, следва изпратеният им договор да бъде върнат в УМБАЛ “Св. Георги” ЕАД, което трябва да бъде осъществено до 02.03.2018 г.; писмо от 13.03.2018 г. от страна на жалбоподателя, в което отново са изложени аргументи за изменение на чл. 7.6 от проекта на договор; нотариална покана от възложителя до дружеството за сключване на договор по настоящата обществена поръчка, връчена на 23.03.2018 г., в която е предоставен срок до 3 календарни дни от получаването й, участникът, избран за изпълнител да представи в УМБАЛ “С. Г” ЕАД подписан договор за изпълнение на обществената поръчка; писмо от жалбоподателя в отговор на отправената нотариална покана с вх. № 2781/27.03.2018 г. до възложителя, към което прилага неподписани 3 екземпляра на посочения договор, както и допълнително споразумение за изменение на договора, в частта на чл. 7.6, предвиждащо отмяна на тази клауза. КЗК се е позовала на нормата на чл. 112, ал. 4 от ЗОП, че договорът трябва да съответства на проекта, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката, като е предвидено, че промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 5 (промените не са съществени) и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. КЗК е констатирала, че такава хипотеза в случая не е налице и е счела, че е недопустимо към момента на сключване на договор по обществената поръчка, да започва обсъждане на конкретна клауза от последния с цел премахването й. Посочила е, че класираният на първо място участник “М. Е” АД не е заявил в срок желанието си да сключи договор, което се приравнява на отказ да сключи договор, дори нещо повече, чрез предприетите от него действия и възражения е демонстрирано отсъствието на намерение да се сключи договор съобразно изискванията на ЗОП и одобрения проект по документацията за обществената поръчка. Не на последно място КЗК се е позовала и на изготвен от гл. юрисконсулт на УМБАЛ “С. Г” ЕАД Доклад вх. № 2781/27.03.2018 г. до възложителя, в който е посочено, че “М. Е” АД отказва сключването на договора. По тези съображения е направила извод, че е била налице хипотезата на чл. 112, ал. 3 от ЗОП, възложителят да измени влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител, поради което и решение № 241/05.04.2018 г. е законосъобразно издадено.

За неоснователно е прието следващото твърдение на жалбоподателя за немотивираност на решение № 241/05.04.2018 г., с което се нарушава нормата на чл. 22, ал. 5, т. 5 и чл. 112, ал. 3 от ЗОП. КЗК, след като е развила съображения по въпроса какво представляват мотивите с оглед издаване на един административен акт, е констатирала, че при издаване на обжалваното решение възложителят, освен че е посочил правното основание, се е позовал и на доклад вх. № 2781/27.03.2018 г. от гл. юрисконсулт при възложителя като фактическото основание, което е правно релевантно и достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран според указанията, дадени в ТР № 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд на РБ.

Относно твърдението в жалбата, че посочения в решение № 241/05.04.2018 г. доклад с вх. № 2781/27.03.2018 г. от Главен юрисконсулт, не е изготвен по реда на чл. 103, ал. 3 от ЗОП и не представлява част от процедурата, открита с Решение № 544/17.08.2017 г. на възложителя, поради което не е валидно основание за констатиране или установяване на отказ за сключване на договор от страна на “М. Е” АД, след като такъв няма, и издаване на решение по чл. 112, ал. 3 от ЗОП, КЗК е приела, позовавайки се на чл. 103, ал. 1 от ЗОП и чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, че работата на комисията по процедурата приключва с приемане на доклада от възложителя и определяне на изпълнител, което в настоящата хипотеза е сторено с Решение № 10/03.01.2018 г. на възложителя, тоест на етап сключване на договор по обществената поръчка, предвиден в чл. 112 от ЗОП, работата на комисията назначена от възложителя, е приключила. А при наличие на визираните в закона хипотези възложителят може да извърши промяна на решението за избор на изпълнител, за което следва да издаде мотивирано решение, като липсва указание установяването на обстоятелствата, довели до невъзможност за сключване на договор с участника определен за изпълнител да бъде извършено от помощния орган на възложителя.

С оглед на така изложения фактически и правен анализ, КЗК е направила извод, че жалбата на “М. Е” АД срещу Решение № 241/05.04.2018 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, с което е изменено Решение № 10/03.01.2018 г. на възложителя за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г" ЕАД - гр. П.” и за изпълнител на поръчката е определен вторият класиран участник, се явява неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение, а оспорваното решение да бъде потвърдено.

При този изход на преписката и във връзка с неоснователността на изложените в жалбата твърдения, КЗК е оставила без уважение претенцията на жалбоподателя за възлагане на разноските по производството, а направеното от възложителя искане за възлагане на извършените в хода на производството разноски е уважено, като на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК, на “М. Е” АД е възложено да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено на основание чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г., с оглед представено в производството пълномощно за процесуално представителство от юрисконсулт В.К.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

С решение № 10 от 03.01.2018 г. на проф. д-р К.Д д. м. – Изпълнителен директор на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - Пловдив, е обявено класирането в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544 от 17.08.2017 година, както следва: 1. “М. Е” АД, 2. “ЧЕЗ Т. Б” ЕАД и 3. “П. С” ЕООД, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник “М. Е” АД.

С Решение № 241 от 05.04.2018 г. на проф. д-р А.У, д. м.н., За Изпълнителен директор съгласно Протокол № 1/16.01.2018 г. на СД на УМБАЛ “С. Г” ЕАД и Протокол № РД-16-34 / 31.01.2018 г. на Министерство на здравеопазването, е изменено Решение № 10/03.01.2018 г. в частта за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД - гр. П.”, открита с Решение № 544/17.08.2017 година, като за изпълнител на обществената поръчка е определен вторият класиран участник, а именно: “ЧЕЗ Т. Б” ЕАД.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 357/2018 г. е образувано по постъпила ЖАЛБА от “М. Е” АД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. “България” № 118, етаж 2, Бизнес център “Абакус”, представлявано от Т.Т – Изпълнителния директор, чрез Х.С, пълномощник – юрисконсулт, против второто Решение с № 241 от 05.04.2018 година.

В жалбата са направени няколко оплаквания, които са разгледани от КЗК, обсъдени са подробно и са направени правни изводи, които напълно се споделят и от настоящия касационен състав.

Съобразени със закона са съображенията на КЗК относно компетентността на органа, издал обжалваното решение. Жалбоподателят очевидно не прави разлика между делегиране и заместване, които са различни правни института. Разпоредбата на чл. 7 от ЗОП е наименована „делегиране на правомощия”. Съгласно ал. 1, „възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки”, а според ал. 2 - „с изключение на случаите по ал. 1, в отсъствие на възложителя правомощията му, свързани с възлагане на обществени поръчки, се изпълняват от лицето, което го замества съгласно нормативен, административен или друг акт, който определя представителството на възложителя”. В Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по тълкувателно дело № 4/2002 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд е дадено разграничение между двата института „делегиране” и „заместване”. По-конкретно, делегирането на властнически правомощия е публичноправен институт и представлява възможност временно - за определен случай или за период от време, съгласно конкретната обстановка и преценката на горестоящия орган, той да предостави част от правомощията си на някой от подчинените му, като последния не запазва за постоянно делегираното правомощие. Делегиращият правомощията си на свой подчинен обаче не се е лишил от тях въобще. Той е в правото си и сам да постанови административен акт, за издаването на който вече е делегирал другиму правомощия. Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В такива случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период от време заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. Следва за пълнота да се добави, че отсъствието на титуляра за определен период от време обикновено се дължи на някаква уважителна обективна причина – командировка, заболяване или друг вид законоустановен отпуск, поради която причина той не може да изпълнява задълженията си, като заместването по принцип от лице, което по щат и длъжност е негов заместник, е само за времето на отсъствието. В конкретния случай се касае за хипотезата по чл. 7, ал. 2 от ЗОП, тоест за заместване на титуляра – възложител, който е в законоустановен отпуск именно по време на издаване на процесното решение. В изпратената от КЗК до ВАС административна преписка в Папка № 1 се намират следните документи: УСТАВ на “Университетска многопрофилна болница за активно лечение “Св. Георги” ЕАД, гр. П.; Договор № РД-16-396 / 13.12.2016 г. за възлагане управлението на лечебно заведение - еднолично акционерно дружество “Университетска многопрофилна болница за активно лечение “Св. Георги” ЕАД, гр. П., в които е посочен поименно Съвет на директорите, измежду които фигурира на второ място проф. д-р А. П. У; Правила за дейността на Съвета на директорите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П., като дали са наречени правила за “дейност” или правила за “работа”, същите са с едно и също значение и съдържание; Протокол № РД-16-34 / 31.01.2018 г. на едноличния собственик на капитала за разрешаване на отпуск на изпълнителния директор проф. д-р К.Д д. м., в размер на 9 работни дни, считано от 30.03.2018 г. до 13.04.2018 година включително, който е подписан от Главен секретар на Министерство на здравеопазването съгласно Заповед № РД-01-395 (погрешно посочвана от КЗК с № 359) / 16.11.2017 година; Заповед № РД-01-395 / 16.11.2017 г. на Министъра на здравеопазването за възлагане на главния секретар на редица правомощия, вкл. и подписване на протоколи за ползване на отпуск от управителите/изпълнителните директори на едноличните търговски дружества, в които министърът на здравеопазването упражнява правата на държавата като едноличен собственик на капитала - т. 6; Протокол № 1 от 16.01.2018 г. на Съвета на директорите на УМБАЛ “С. Г” ЕАД, гр. П., с което е взето решение за времето на отсъствието на изпълнителния директор проф. д-р К.Д д. м., същия да се замества от проф. д-р А.У, д. м.н. При тези данни се явява неоснователно оплакването за нарушение на съдопроизводствените правила с оглед отказа на КЗК да допусне представяне на допълнителни доказателства, както и за липса на представителна власт. Всъщност в случая се касае не за представителна власт по ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), а за компетентност на административния орган – в случая възложител по специалния ЗОП. Такава е налице и без изрично и нарочно упълномощаване, поради което обжалваното пред КЗК решение № 241 от 05.04.2018 г. се явява издадено от компетентен орган. За яснота на жалбоподателя следва да се отбележи, че предмет на контрол от страна на КЗК е законосъобразността на решение № 241 от 05.04.2018 г., а не се ревизира и преценява законосъобразността на решението по Протокол № 1 /16.01.2018 година.

Правилно КЗК е приела за несъществено неспазването на изискването на чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП за посочване на трите имена на лицето, издало акта. В случая са посочени две имена (собствено и фамилно), положен е личен подпис (дори и печат), както и е означена длъжността на лицето. Тези реквизити в достатъчна степен индивидуализират издателя на акта, поради което може да се направи извод, че проф. д-р А.У, д. м.н. е едно и също лице с проф. д-р А. П.У.П да се посочи бащиното име на лицето не се отразява на законосъобразността на подписаното решение № 241/05.04.2018 г., защото и с две и с три имена, съдържанието му би било едно и също.

Много подробни съображения КЗК е развила във връзка с оплакването на жалбоподателя, че няма изричен отказ от сключване на договор с възложителя. И това е така, защото това е основния правен спор от съществено значение за законосъобразността на обжалваното решение № 241 от 05.04.2018 година, тоест дали има, или няма отказ за сключване на договор между определения за изпълнител на обществената поръчка с възложителя. Не се спори, че “М. Е” АД е бил класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка с решение № 10 от 03.01.2018 година. Не се спори, че това решение е влязло в сила. Настоящият състав намира, че в случая е налице хипотезата на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП, съответно са налице предпоставките на ал. 3 за изменение на влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнителя и определяне на втория класиран участник за изпълнител. В закона не е регламентирано дали този отказ трябва да е изричен. Разпоредбата на чл. 68, ал. 2 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) допуска за отказ да се приеме и действие – неявяване на уговорена дата. В конкретния случай е разменена многобройна кореспонденция между “М. Е” АД и възложителя във връзка с клаузата на т. 7.6 от проекта на договора, приложена в преписката – писма, отговори, нотариална покана с конкретно посочени дати за сключване на договора, описани много изчерпателно в решението на КЗК и по номера, и по съдържание, поради което не е необходимо да се възпроизвеждат и в настоящото решение, в резултат на което се е получило забавяне на сключването на договора от три месеца, а не е спорно, че обществените поръчки се откриват и провеждат с цел да се изпълняват своевременно, а не са се протакат и забавят във времето. Участникът “М. Е” АД е подал декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, буква “в” от ППЗОП, че е запознат със съдържанието на проекта на договора и че приема всички клаузи в него и че ако бъде определен за изпълнител, ще сключи договор в законоустановения срок, като няма възможност участникът да е съгласен само с тези клаузи, които счита за законосъобразни, както твърди жалбоподателя. Обжалване от негова страна не е направено, а както се установи по-горе, същия започва преговори с възложителя. Не са били налице обаче предпоставките за промени в проекта на договора, каквото е допустимо съгласно чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 5 ЗОП. Следва да се отбележи, че ако жалбоподателят не е бил съгласен с клаузи от Проекто-договора, е имал възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, с което, в съответствие с чл. 22, ал. 2 от ЗОП е била одобрена Документацията за участие, а проекта на договора е част от документацията според чл. 31, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което няма данни да е било направено. Изобщо цялостното поведение като съвкупност от действия от страна на жалбоподателя, включително и връщането на възложителя на трите екземпляра от договора - неподписани от негова страна, води до извод за отказ за сключване на договора за изпълнение.

Настоящият съдебен състав споделя и изложените от КЗК съображения във връзка с оплакването на жалбоподателя за немотивираност на решението на възложителя. Няма спор, че всеки административен акт, какъвто е и обжалваното решение, следва да бъде мотивиран, тоест да съдържа фактически и правни основания за неговото издаване. По въпроса за какво служат мотивите на акта има многобройни теоретични разработки и изобилна практика, а именно - целта на мотивите е да се разкрият съображенията, по които е издаден административния акт, което от една страна дава възможност на съда, в случая и на КЗК да упражни ефективен контрол върху законосъобразността на акта, а от друга, осигурява на страните - адресати или заинтересовани своевременно да организират защитата си. В конкретния случай в решение № 241 от 05.04.2018 г. е посочено правното основание, а фактическото основание се съдържа в цитирания доклад вх. № 2781 / 27.03.2018 г. от Главен юрисконсулт. Напълно е допустимо мотивите да се съдържат в отделен документ подготвящ неговото издаване или дори, но най-късно в съпроводителното писмо, с което жалбата се изпраща за разглеждане - Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд. По въпроса за мотивите на административните актове могат да се посочат още и т. 7 от Постановление на Пленума на Върховния съд (ППВС) № 4 от 22.09.1976 г., както и т. 2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд по тълкувателно дело № 4/2002 година, всички задължителни съгласно чл. 130, ал. 2 от ЗСВ (ЗАКОН ЗА СЪДЕБНАТА ВЛАСТ) (ЗСВ) за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове.

Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че докладът не е изготвен по реда на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, следва да се отбележи, че процедурата по провеждане на обществената поръчка е завършила с решението за определяне на изпълнител – чл. 108, т. 1 от ЗОП. Назначената от възложителя със заповед № 589 от 05.09.2017 г. комисия е приключила своята работа с предаването на доклада по чл. 106 от ЗОП на възложителя – първоначален по ал. 1 или нов по ал. 5. Последващи задължения по ЗОП помощният орган на възложителя няма. Докладът на юриста е изготвен във връзка с друга процедура – извършените в продължение на три месеца действия по сключването на договора с класирания на първо място “М. Е” АД, поради което не би могло да има нарушение по чл. 103, ал. 3 от ЗОП.

С оглед изложеното, аргументите в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Решението на КЗК не страда от твърдяните в нея пороци, и се явява правилно и в другата му обжалвана част – тази за присъдените разноски в размер на 200 лева. Във връзка с подадената от “М. Е” АД жалба до КЗК, от страна на възложителя е постъпило писмено Становище, подписано от юрисконсулт В.К, която е претендирала заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Правилно КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК, както и на чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Същите съображения за разноските са относими и към настоящото касационно производство. По-конкретно, при този изход на спора, на ответната страна – възложител следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в писменото Становище разноски за юрисконсултско възнаграждение, при което трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в “Държавен вестник” бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) (ЗПП) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правна помощ, към която препраща законът, и предвид действителната фактическа и правна сложност на спора с много възражения, за производството по настоящото дело следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 609 от 05.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 357/2018 година.

ОСЪЖДА “М. Е” АД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. “България” № 118, ет. 2, представлявано от Изпълнителния директор Т.Т, да заплати на УМБАЛ “С. Г” (Университетска многопрофилна болница за активно лечение “С. Г”) ЕАД, гр. П., бул. “Пещерско шосе” 66, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.