Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище [населено място], подадена чрез пълномощниците адв.И. Л и адв.Л.К.Ж е против решение №175 от 16.02.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-721/2016г. С него е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу решение №ЗОП-Р-178/21.08.2016г. на изпълнителния директор на [фирма] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - "публично състезание" с предмет: "Доставка на лабораторна апаратура", в частта по обособена позиция 5 "Апаратура за определяне на общ органичен въглерод ООВ". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение №ЗОП-Р-178/21.08.2016г. на изпълнителния директор на [фирма] за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
О. К за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба.
Ответникът изпълнителния директор на [фирма], чрез пълномощника си юрк.Д. Д, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, счита жалбата за неоснователна. Моли да бъде потвърдено обжалваното решение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че обжалваното решение е постановено без да са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за конкретния случай. Поради това предлага обжалваното решение да бъде отменено.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК-721/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на [фирма] срещу решение №ЗОП-Р-178/21.08.2016г. на изпълнителния директор на [фирма]. С него е открита процедура за възлагане на обществена поръчка - "публично състезание", с предмет: "Доставка на лабораторна апаратура", в частта по обособена позиция 5 "Апаратура за определяне на общ органичен въглерод ООВ".
С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата [фирма]. За да постанови този резултат КЗК е приела, че няма допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП при поставените от възложител специфични изисквания към апаратурата за определяне на общ органичен въглерод (ООВ), а именно - тя да притежава система за автоматично разреждане на пробата. КЗК е приела, че това изискване на възложителя се обуславя от неговите специални нужди – за избягване на инструментални проблеми, грешки в определенето нивата на въглерода и намаляване до минимум контакта на оператора с високо радиоактивни проби. Комисията е счела, че в спецификацията няма посочване на конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или ограничаване участие на определени лица или някои продукти, а оттам и до създаването на възможност за участие само на един определяем производител на подобна апаратура. А посочената характеристика на апаратурата насочвала единствено към нейна (на апаратура) характеристика, която е необходима за нуждите на възложителя и изискването било достатъчно обосновано.
КЗК е счела за неоснователно възражението, че решението за откриване е постановено в нарушение на т. 11, б."в", част Б, раздел II от Приложение № 4 към чл. 23, ал. 5, т. 2, б."а" от ЗОП, като е приела, че тази разпоредба е относима за публични възложители, а [фирма] се явявал секторен възложител.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.
Правилни са изводите на КЗК за липсата на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Според първата посочена разпоредба при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А втората посочена в ал. 1 разпоредба разписва, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. А според ал. 2 техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти.
Спорното изискване на възложителя касае т. 1.1.2.1. и т. 1.1.2.3. от техническото задание, съдържащо техническа спецификация. В посочените точки възложителят е въвел изискване апаратура за определяне на общ органичен въглерод ООВ да има функция за автоматично разреждане на пробата. Спорът по делото е дали това изискване е необосновано по смисъла на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП.
От събраните по делото доказателства не се установява изискването на възложителя към апаратурата да е необосновано. С отговор изх. №4590 от 07.09.2016г. възложителят изрично е обосновал това негово изискване към апаратурата - избягване на инструментални проблеми, грешки в определенето нивата на въглерода и ограничаване контакта на оператора с високо радиоактивни проби. Този отговор е направен по предложение на касатора по чл. 179, ал. 1 от ЗОП за извършване на промени в обявлението и документацията за участие. Освен това в отговора възложителят е посочил, че на пазара се предлагат широка гама "Апаратура за определяне на общ органичен въглерод ООВ" с възможности и функции на разреждане при необходимост, така че поставените условия в Техническата спецификация по обособена позиция "Апаратура за определяне на общ органичен въглерод ООВ" не са в нарушение на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Така обоснованото изискване на възложителя не е опровергано от никакви доказателствени средства. В производството пред КЗК в тежест на касатора е било да докаже твърдените от него обстоятелства в жалбата му, а именно че изискването на възложителя е необосновано. Респ. жалбоподателят е следвало да опровергае твърденията на възложителя, обосноваващи въведеното изискване. В изпълнение на това касаторът е поискал с молба от 24.10.2016г. да бъде назначена техническа експертиза с посочени три задачи. С определение №1018 от 24.11.2016г. КЗК е допуснала техническа експертиза с формулирани от КЗК пет въпроса, част от които са близки до въпроси на [фирма], а другите са относими към спора. За експерт е определен доц. д-р Д. В. А, която е ръководител на лаборатория по Инструментална хроматография и Масспектрометрия, при Институт по Органична химия с Център по Фитохимия, БАН. За възнаграждение на експерта е определена брутна сума в размер на 3 136.85 лв., която е трябвало да бъде внесена от жалбоподателя. К. [] е уведомен за определението на КЗК за експертизата на 30.11.2016г. До последното заседание по делото – на 16.02.2017г. касаторът не е внесъл определеното възнаграждение за експерта, въпреки че многократно му е давана възможност за това. Вместо това касаторът е поискал замяна на вещото лице и поискал е задачите към експерта да са с определено от него съдържание. Това не освобождава жалбоподателя от задължението да заплати определеното възнаграждение на експерта. Такава възможност му е предоставена и след заседанието на КЗК на 17.01.2017г. След като определеното възнаграждение за експерта не е внесено, КЗК законосъобразно е отменила определението си за допускане на експертиза и е решила спора със събраните по делото доказателства. Съобразно тях не са оборени твърденията на възложителя, обосноваващи въведеното изискване към апаратурата.
В касационната жалба И." Е. неоснователно се позована на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, в частта на тази разпоредба, според която техническите спецификации не могат да съдържат специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите. Цитирането на разпоредбата е непълно, тъй като според нея техническите спецификации не могат да съдържат специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител. Или неточно и непълно не се цитира цялото съдържание на разпоредба, че специфичния процес е за предлагани от конкретен потенциален изпълнител продукти. В случая изискването на възложителя не е насочено към апаратура, предлагана от конкретен потенциален изпълнител. Още повече не е опровергано и твърдението на възложителя в отговора му изх. №4590 от 07.09.2016г., че на пазара се предлагат широка гама "Апаратура за определяне на общ органичен въглерод ООВ" с възможности и функции на разреждане при необходимост, така че поставените условия в Техническата спецификация по обособена позиция "Апаратура за определяне на общ органичен въглерод ООВ" не са в нарушение на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Би могло да се приеме твърдението на касатора, че и при двата вида апаратури – с разреждане на пробата и без разреждане, контактът на оператора с радиоактивната проба е еднакъв. Но дори в този случай не може да се опровергаят останалата част от мотивите на възложителя. А именно, че при апаратурата без разреждане на пробата, в анализатора постъпва проба с пет пъти по-наситено съдържание на соли. Същите са отлагат по анализатора и могат да доведат до бъдещи грешки на апаратурата при определене нивата на въглерода.
КЗК правилно е приела, че спорното изискване на възложителя е насочено за удовлетворяване на негови специфични потребности. Отпадането на спорното изискване на възложителя би допуснало до участие в процедурата и участници, които са в състояние за предложат апаратура с ръчно разреждане на пробата. Именно затова са и мотивите на КЗК за предпочетения от възложителя вариант за автоматично разреждане на пробата.
Неоснователно е оплакването на касатора относно изводът на КЗК за липса на нарушение по т. 11, б."в", част Б, раздел II от Приложение №4 към чл. 23, ал. 5, т. 2, б."а" от ЗОП. В тази част КЗК е приела, че тази разпоредба е относима за публични възложители, а [фирма] се явявал секторен възложител. В касационната жалба се твърди, че изискването е заложено в т. 6 от Приложение №19 към чл. 178, ал. 1 от ЗОП, което е задължително и за секторните възложители. Оплакването е неоснователно защото такова възражение не е било направено в производството пред КЗК. Недопустимо е да се прави за първи път в касационното производство поради забраната в чл. 220 от АПК за нови фактически установявания.
По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №175 от 16.02.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-721/2016г.
О. Б. У. искането на И." Е. за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно.