Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "С"ЕООД не е хординг. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и на незаконосъобразния акт на възложителя с даване на задължителни указания за продължаване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка по обособена позиция № 1.
Ответникът - генералният директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" /ДП НКЖИ/ оспорва касационната жалба с писмен отговор и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Арнаудова, която пледира да оставяне в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно постановено и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждене.
Заинтересованите страни - Обединение [Фирма 3], създадено със Споразумение за учредяване, с участници в обединението: [Фирма 1] и "Е. С-В" ООД, не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото преценката за законосъобразно отстраняване на жалбоподателя от процедурата по обществената поръчка, поради неподписване на техническото предложение, е правилна, тъй като неподписаният документ е с неустановено авторство и не може да породи права и задължения за субекта, който претендира, че е негов автор, т. е. липсва такъв документ. Според участващия по делото прокурор този технически пропуск има юридически последици и не може да бъде отстранен по претендирания от жалбоподателя начин. Счита, че изводът за законосъобразно отстраняване на жалбоподателя от процедурата за възлагане на обществена поръчка е правилен и това го лишава от правен интерес по предмета от втората част на касационната жалба, касаеща твърдението за незаконосъобразно допускане до участие на обединение „ТПС“ ДЗЗД.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Старт-Инженеринг" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съборажения:
С обжалваното решение № 144 от 31.01.2019 г. е отхвърлена жалба вх. № ВХР-2773 от 17.12.2018 г., подадена от "Старт-Инженеринг" АД срещу решение № 66 от 07.12.2018 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на 2 броя тягови подстанции в жп участъка София - Костенец и интегрирането им към SCADA и проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягови подстанции Белово и Чирпан и интегрирането им към SCADA", в частта по обособена позиция № 1: "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягова подстанция Казичене и интегриране към SCADA", открита с решение № 99 от 07.09.2018 г. на възложителя; възложено е на "Старт-Инженеринг" АД да заплати направените по производството разноски от Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура", в размер на 200 (двеста) лв.; оставено е без уважение искането на "Старт-Инженеринг" АД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 1 и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП, както и отклонения от изискванията на възложителя, обявени с утвърдената документация за участие във възлагателната процедура. При извършения фактически и правен анализ Комисията е преценила, че възраженията на оспорващото дружество срещу отстраняването му от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1 са неоснователни, тъй като този участник е представил оферта, която не съответства на обявените изисквания от възложителя, понеже съдържащото се в нея техническо предложение не е подписано от законния представител на участника. КЗК е счела, че в случая се касае за неизпълнение на изискване, относно което за помощната комисия на възложителя не е възникнало законово задължение, което органът да не е изпълнил. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че не е приложима нормата на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, както и хипотезата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, защото този текст реглментира възможност на всеки етап от процедурата комисията при необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, от което е изведено заключение, че тази разпоредба не обхваща установени непълноти и/или технически грешки. По отношение на релевираното с първоинстанционната жалба възражение срещу офертата на класирания на първо място участник, органът по преразглеждането е преценил, че това оплакване е допустимо, но е неоснователно, тъй като Обединение [Фирма 3] е изпълнило изискването на възложителя да представи поименна оторизация от производителите на оборудването, с което участва в процедурата. КЗК е счела, че от съдържанието на приложеното в преписката оторизационно писмо е видно, че "АББ България" ЕООД е издало документа в качеството му на дружество - част от холдинга "АББ", поради което оторизацията, издадена от "АББ България" ЕООД се отнася за всички артикули, произведени във всички заводи - производители от концерна АББ, включително и от АВВ - Италия, АВВ - Швеция и АВВ Secheron Ltd - Швейцария.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставламащи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено и детайлно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисиятя е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 99 от 07.09.2018 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на 2 броя тягови подстанции в жп участъка София - Костенец и интегрирането им към SCADA и проектиране, модернизация, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягови подстанции Белово и Чирпан и интегрирането им към SCADA", с което решение са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Предметът на обществената поръчка е разделен в четири обособени позиции, от които обособена позиция № 1 има следния предмет: "Изготвяне на ПУП, проектиране, изграждане, гаранционно обслужване и сервизна поддръжка на тягова подстанция Казичене и интегриране към SCADA". В т. 1.25. от документацията е заложено че, когато съгласно образец се изисква подпис, включително и електронен подпис, поставянето му от задълженото лице е условие за валидност на съответния документ. Липсата на подпис (саморъчен или квалифициран електронен - когато такъв е изискуем), води до порок на неподписания документ и е равнозначен на липса на съответния документ. На липса на подпис се приравнява и подпис от незадължено или неоправомощено лице. В т. 1.26. е предвидно, че когато липсва подпис на еЕЕДОП и/или документ, който се явява част от офертата на участника, съответният участник се отстранява от участие в процедурата." В т. 2.2.7.2. от документацията се изисква представяне от всеки участник на поименна оторизация от производителя, с която се доказва, че са надлежно оторизирани да доставят и сервизират следното оборудване: ОРУ 110 kV (прекъсвачи, разединители, вентилни отводи, напреженови трансформатори, токови трансформатори), KРУ 25 kV (прекъсвачи, разединители, вентилни отводи, токови трансформатори, напреженови трансформатори, шинна система, трансформатор собствени нужди), тягови трансформатори, релейни защити, системи за управление, сигнализация, телеуправление и телесигнализация на съоръженията, система за компенсиране на реактивна енергия, трансформатор за система за компенсиране на реактивна енергия, акумулаторни батерии, токоизправители, съоръжения 25 kV - открит монтаж, за обособената позиция, за която участникът участва. Съдът намира, че при тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Във връзка с отстраняването на учасника "Старт-Инженеринг" АД от участие във възлагателната процедура по процесната обособена позиция № 1 настоящият съдебен състав констатира, че в касационната жалба не се оспорва обстоятелството, че съдържащите се в офертата на жалбоподателя документи, заверени с гриф "вярно с оригинала", с подпис и печат на ДП НКЖИ и съдържащите се в техническото предложение на "Старт-Инженеринг" АД документи, образец № 1 и № 2.1. не са подписани от участника, който ги е представил на възложителя. Правилна е тезата на КЗК, че изследването на причините, довели до липсата на подпис - дали се касае за техническа грешка от страна на участника, или на други фактори, е извън обхвата на контрола, който се осъществява по реда на ЗОП. Това е така, защото законодателят не е придал правно значение на субективното отношение на участника и на съображенията му, които са довели до неподписване на визираните документи, а е от значение единствено обективния факт на наличието или не на положен подпис от законния представител на съответния участник в процедурата. Решаващият съдебен състав не възприема тезата на касатора, че се касае за несъществен технически пропуск, тъй като именно чрез положения подпис се обективира волеизявлението на участника, с което той се ангажира с представеното от него техническо предложение и въз основа на този подпис всеки участник носи отговорност за вписаните в образец № 1 и № 2.1 изискуеми от възложителя данни. В касационната жалба е развита тезата, че КЗК погрешно се е позовала на новелата на чл. 107, ал. 5 ЗОП /обн. ДВ, бр. 86 от 2018г./, която не е действала към датата на произнасяне на КЗК, а е в сила от 01.03.2019г. Съдът намира това становище за неоснователно, защото Комисията изобщо не се е аргументирала с горепосочената разпоредба, а с чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" ЗОП в редакцията на закона преди 01.03.2019г. По силата на тази норма възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предвалително обявените условия на поръчката. В случая е безспорно установено именно такова неизпълнение на задължителните условия на поръчката, които са надлежно обявени на всички участници с цитираната по - горе т. 1.25. от документацията, в която изрично е регламентирано, че когато съгласно образец се изисква подпис, включително и електронен подпис, поставянето му от задълженото лице е условие за валидност на съответния документ, поради което липсата на подпис (саморъчен или квалифициран електронен - когато такъв е изискуем), води до порок на неподписания документ и е равнозначен на липса на съответния документ. Изрочно е посочено, че на липса на подпис се приравнява и подпис от незадължено или неоправомощено лице. В т. 1.26. от документацията ясно и недвусмислено е разпоредено, че когато липсва подпис на еЕЕДОП и/или документ, който се явява част от офертата на участника, съответният участник се отстранява от участие в процедурата. Решаващият съдебен състав споделя мотивите на КЗК, според които неподписаното техническо предложение е извън приложното поле на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП, които текстове визират само документите, удостоверяващи личното състояние и документите за подбор. Спрямо нормата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, правилно КЗК е счела, че няма допуснато нарушение, тъй като цитираната разпоредба е диспозитивна и се прилага само по преценка на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура, а не регламентира законово задължение, което да не е изпълнено. При това фактическо и правно положение съдът намира за законосъобразно отстраняването на участника "Старт-Инженеринг" АД от участие в процесната процедура, поради неподписването на депозираното от него техническо предложение - образец № 1 и № 2.1 по обособена позиция № 1.
По отношение на възражението на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК във връзка с допускането до участие на класирания на първо място участник, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Преди всичко следва да се отбележи, че КЗК правилно е разгледала горепосоченото твърдение на оспорващото дружество, тъй като съобразно формираната непротиворечива съдебна практика, когато само двама участници са представили оферти за участие, в този случай отстраненият участник има правен интерес да оспори допускането до участие на другия участник, който е класиран на първо място и е определен за изпълнител. С оглед на това Комисията вничателно е разгледала оплакването на жалбоподателя и се е произнесла с конкретни и относими мотиви, които се възприемат от настоящия съдебен състав. В хода на проведеното надлежно проучване в първоинстнационното производство е установено, че в протокол № 7 от 19.11.2018 г., с който помощният орган на възложителя е допуснал до оценка техническото предложение на Обединение [Фирма 3], за процесната обособена позиция № 1, е вписано, че това предложение е разгледано по съдържание и по същество, като е констатирано, че техническото предложение на участника е в съответствие и отговаря на условията и изискванията на възложителя. Наистина тази констатация е описана твърде общо, което обаче не е в нарушение на императивните законови изисквания, посочени в чл. 60, т. 5 и т. 8 ППЗОП, доколкото в тях се съдържа необходимото описание на техническото предложение и на приложените към него документи, поради което съдът намира, че комисията по провеждане на процедурата обосновано се е произнесла, че техническата оферта на този участник съответства на условията на документацията на процесната обществена поръчка и на изискванията на ЗОП. КЗК прецизно е обсъдила текста на оспореното от жалбоподателя Оторизационно писмо с дата 30.11.2018г. /л. 1191, папка 1.6. от адм. преписка/, което е възпроизведено в т. 6.2. от фактическата част от обжалваното решение и е установила, че същото е издадено от "АББ България" ЕООД. В мотивите на бжалваноторешение правилно е прецеено, че посоченото дружество е издало писмото в качеството си на дружество, което е част от АББ Холдингс Б.В.Х.П извършената проверка в Търговския регистър в Агенция по вписванията, точно е установено, че едноличен собственик на капитала на "АББ България" ЕООД е АББ Холдингс Б.В.Х, от което е изведено обосновано заключение, че оторизацията, издадена от "АББ България" ЕООД се отнася за всички артикули, които са произведени във всички заводи-производители от концерна АББ, включително и от АВВ - Италия, АВВ - Швеция и АВВ Secheron Ltd - Швейцария. От друга страна КЗК е установила, че в цитираното оторизационно писмо изрично е вписано, че включва доставка и монтаж, а също така и сервизно обслужване, като дори е направено конкретно изброяване на оборудването, за което се отнася. Органът по преразглеждането е извършил необходимото съпоставяне между артикулите, за които възложителят изисква оторизация и изброените в оторизационното писмо и е установил пълно съответствие, което обстоятелство не е опровергано от касационния жалбоподател в хода на настоящото съдебно производство. Ето защо съдът намира, че техническото предложение на Обединение [Фирма 3] законосъобразно е допуснато до оценяване и класиране, както правилно е счела и КЗК.
По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е съобразен с изискванията на чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 144 от 31.01.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1087/2018 г.
ОСЪЖДА "Старт-Инженеринг" АД, с ЕИК: 030217255, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. "Локомотив" № 3, да заплати на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура", гр. С., бул. "М. Л" № 110, разноски в размер на 200 (двеста) лв., представляващи юрисконсултско възваграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.