Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“, гр. С., ул. „6-ти септември“ №21, срещу Решение №5964 от 18.10.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №4652/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-16-327 от 23.03.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“, с което на “ДЖИСолюшънс” ЕООД е определена финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с „ЕСРИ - България“ ООД. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и на чл. 2, ал. 3 от Постановление №160 на Министерския съвет 01.07.2016 г. за определяне на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №160) досежно определения срок за подаване на оферти. Излага подробно фактите по твърдяната нередност – нарушението и вредата, както и по определения размер на финансовата корекция за тази нередност.

Съдът неправилно е приел, че не е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ във връзка с начина на определяне на минималните технически изисквания – без посочване на еквивалентно оборудване. Излага подробно фактите по нередността – нарушението и вредата, както и по определяне на размера на финансовата корекция за тази нередност.

Неправилен счита извода на съда за недопуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС №160, тъй като от доказателствата по делото е видно, че е приета и класирана оферта, която е подадена след определения в публичната покана срок. Излага релевантните за Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) факти, както и тези, относими за определяне на елементите на нередността и на финансовата корекция.

Неправилен счита извода на съда за недопуснато нарушение на чл. 2, ал. 4 ПМС №160, тъй като проектът на договор е част от публичната покана и промяната на размера на аванса е изменение на условията на поръчката след решението за класиране и определяне на изпълнител. Излага подробно фактите относими към нередността и финансовата корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на “ДЖИСолюшънс” ЕООД. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК (Г. П. К) (ГПК). Касаторът се представлява от пълномощник Н.С.

2. Ответникът по касационната жалба - “ДЖИСолюшънс” ЕООД, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по всяко от твърдяните от касатора нарушения и сочи, че ИСУН е изградена така, че чрез нея може да се кандидатства само по публични покани, които са със статус активни, т. е. не е изтекъл предвиденият срок за кандидатстване. Доказателство за това е и факта, че спечелилият поръчката участник е подал чрез ИСУН своята оферта. Позовава се на релевантното към датата на публикуване на публичната покана Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ и счита за правилен извода на съда за липса на твърдяното от касатора нарушение.

По отношение на доводите на касатора за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ сочи, че визираните в публичната покана стандарти са единствени и нямат еквивалент, поради което няма как да бъде посочено „или еквивалент“. Това счита, че обосновава правилността на обжалваното решение в тази част.

В контекста на доводите за правилно определяне на крайния срок за подаване на оферти счита за неоснователни доводите на касатора досежно твърдяното нарушение на чл. 8, ал. 1, т. 3 ПМС №160.

Неоснователни, с оглед на доказателствата по делото, счита и доводите на касатора за незаконосъобразно изменение на условията на договора. Сочи, че промяната на размера на първото авансово плащане не е съществено и не променя условията на поръчката, поради което неправилно органът е приел осъществена нередност по смисъла на т. 18 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Излага доводи за липса в акта на органа на мотиви за финансовото отражение на твърдяните нарушения върху бюджета на Съюза.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Алтернативно моли, ако съдът приеме обжалваното решение за неправилно, да измени Решение №РД-16-327 като намали размера на финансовата корекция на 5% с оглед на липсата на каквото и да било отражение върху бюджета на Съюза. претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А.А, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно. Не е налице нередност, поради което не се следва и финансова корекция. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. „ДЖИСолюшънс“ ЕООД е търговско дружество, което няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

2. На 20.06.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ и „ДЖИСолюшънс“ ЕООД е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект „Изграждане на комуникационна инфраструктура за предлагане на облачни географски информационни системи (ГИС) за сектор „комунални услуги“ на стойност 698 622, 48 лв. при 70% финансиране на допустимите разходи по проекта от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране.

3. На 01.09.2016 г. „ДЖИСолюшънс“ ЕООД публикува в ИСУН публична покана за провеждане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, инсталация, тестване и пускане в експлоатация на ДНА (дълготрайни нематериални активи), включващо сървърен ГИС лиценз, 8-ядрен – 1 брой и настолен ГИС лиценз – 5 броя“. В публичната покана е посочено:

а) В т. ІІІ.1.2.) Условия и начин на финансиране и плащане – авансово плащане в размер на 30% от общата стойност на договора – до пет календарни дни от датата на подписване на договора;

б) В т. ІV.2.2. „Срок за подаване на оферти“: дата: 08/09/2016 г. Ще се приемат оферти до 00:00 часа на посочената крайна дата. Офертите се подават чрез ИСУН;

в) В Образеца на офертата - Техническо предложение: минимални технически изисквания: сертифициран по OGC стандартите Web Map Service (WMS), Web Coverage Service (WCS), Web Feature Service (WFS).

4. На 09.09.2016 г. назначените от „ДЖИСолюшънс“ ЕООД оценители разглеждат, оценяват и класират кандидатите. Оценителите приемат, че офертата на „ЕСРИ – България“ ООД е подадена в срок – на 08.09.2016 г. в 13, 53 часа.

5. На 28.10.2016 г. ръководителят на Управляващия орган одобрява оценителния протокол от проведената обществена поръчка.

6. На 04.10.2016 г. ръководителят на Управляващия орган изисква допълнителна информация от „ДЖИСолюшънс“ ЕООД за сключения договор с „ЕСРИ – България“ ООД.

7. На 10.10.2016 г. „ДЖИСолюшънс“ ЕООД уведомява ръководителя на Управляващия орган за причините, поради които в договора с „ЕСРИ – България“ ООД размерът на първото авансово плащане е променен от 30% на 40% от стойността на договора.

8. На 21.11.2016 г. “ДЖИСолюшънс” ЕООД сключва с „ЕСРИ - България“ ООД договор за доставка, инсталиране, тестване и пускане в експлоатация на ДНА – сървърен ГИС лиценз, 8 ядрен – 1 брой и настолен ГИС лиценз – 5 броя. Съгласно т. ІІІ. Цена. Начин на плащане, т. 4 от договора: авансово плащане в размер на 40% от общата стойност на договора до пет календарни дни от датата на подписване на договора.

9. На 30.11.2016 г. ръководителят на Управляващия орган одобрява сключения договор между „ДЖИСолюшънс“ ЕООД и „ЕСРИ – България“ ООД.

10. На 06.10.2017 г. у ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ постъпва сигнал за нередности по обществена поръчка с публична покана, въз основа на която „ДЖИСолюшънс“ ЕООД е сключил договор с „ЕСРИ – България“ ООД. Сигналът е доклад от одитния орган.

11. На 15.02.2018 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява „ДЖИСолюшънс“ ЕООД за установени четири нередности по договор с „ЕСРИ – България“ ООД и предстоящо налагане на финансова корекция в размер на 25% от представената финансова подкрепа по договора.

12. На 01.03.2018 г. „ДЖИСолюшънс“ ЕООД представя възражение по проекта за определяне на финансова корекция.

13. На 23.03.2018 г., с Решение №РД-16-327, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ определя на “ДЖИСолюшънс” ЕООД финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с „ЕСРИ – България“ ООД за следните нередности:

1.) нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 ПМС №160 във вр. с т. 3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 5% от предоставената финансова подкрепа по договора;

2.) нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ – непосочване на „или еквивалент“ за посочени стандарти, във вр. с т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - финансова корекция в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа по договора;

3.) нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС №160 във вр. с т. 13 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа по договора;

4.) нарушение на чл. 2, ал. 4 ПМС №160 във вр. с т. 18 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа но договора.

На основание чл. 7 от Наредбата налага една обща финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с „ЕСРИ – България“ ООД.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното Решение №РД-16-327 е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че твърдяното от органа нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 ПМС №160 – съкращаване на срока за подаване на оферти, не е осъществено, тъй като органът неправилно е изчислил срока – не е приложил разпоредбата на чл. 60, ал. 5 ГПК и не е отчел, че при определен срок, който изтича в края на последния ден, то обективно този ден се включва в срока и при използване на ИСУН краят на последния ден е астрономическият край на деня, който може да бъде отбелязан като 24:00 часа или 00:00 часа. Двете отбелязвания имат едно и също логическо значение. Наред с това органът не е отчел, че действащото към датата на провеждане на поръчката Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ изрично сочи, че крайният срок за подаване на оферти е 00:00 часа, края на деня, посочен като краен срок. Това ръководство е отменено едва на 20.02.2018 г. със Заповед №РД-16-199 на ръководителя на Управляващия орган. С оглед на това съдът прави извод, че не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и на чл. 2, ал. 3 ПМС №160, поради което оспореното решение по т. 1 е незаконосъобразно.

Съдът приема, че не е налице и нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като по делото органът не е доказал, че са налице еквивалентни на заложените от възложителя стандарти. Между страните не е спорно, че сертификацията по международен стандарт за конкретните продукти се извършва само от OGC – Отворен геостационарен консорциум. Въз основа на това съдът е направил извод за неосъществено нарушение и с оглед на това за незаконосъобразност на оспореното решение по т. 2.

Съдът приема, с оглед на установеното досежно нарушението по т. 1, че не е осъществено и твърдяното нарушение по т. 3, тъй като, видно от доказателствата по делото, офертата на избрания за изпълнител е подадена в срок. С оглед на това не е налице нередност и оспореното решение в тази част е незаконосъобразно.

Съдът приема, че не е налице нарушение по т. 18 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като визираното в разпоредбата нарушение може да бъде осъществено в рамките на процедурата, по време на оценяването. В случая размерът на аванса не е предмет на оценяване, поради което не е налице и нарушение, което прави и в тази част оспореното решение незаконосъобразно.

Въз основа на горното съдът прави извод за недоказаност на елементите на фактическия състав на нередността, поради което оспореният акт е незаконосъобразен.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на делото:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите на касатора ще бъдат разгледани едновременно по отношение на всяка от твърдяната нередност.

По делото е безспорно, че оспореният акт – Решение №РД-16-327, е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административно производствените правила. Спорът е за материалната законосъобразност на акта.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, за да е налице нередност, която е основание за определяне на финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Вярно е, както сочи и първоинстанционният съд, че Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) – в своя член 1, параграф 2, съдържа основната дефиниция на нередност, но в своята практика Съдът на Европейския съюз изрично приема, че „В областта на контрола и санкционирането на допуснатите нередности по правото на Съюза с приемането на Регламент №2988/1995 законодателят на Съюза е заложил поредица от принципи и изисква като общо правило всички отраслови регламенти да спазват тези принципи“ - решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU:C:2012:807, точка 43.

С оглед на това приложим за процесния договор за безвъзмездна финансова помощ е Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013). Именно даденото от европейския законодател в член 2, точка 36 на този регламент определение на нередност е релевантното. Регламент №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) №1260/1999 (Регламент №1083/2006) е приложим за програмния период 2007 – 2013 г., поради което мотивите на съда досежно визираното в него определение на нередност са неотносими към предмета на спора.

Безспорно е, че определенията на нередност и в трите регламента – Регламент №2988/95, Регламент №1083/2006 и Регламент 01303/2013, по своята същност са идентични, но задължение на съда е да прецени законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт в съответствие с релевантния (относим, приложим) нормативен акт. Само по себе си, позоваването и на трите нормативни акта не прави обжалваното решение неправилно.

Безспорно по делото е също, че ответникът по касационната жалба – бенефициер (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013), е лице, което няма качествата на възложител по смисъла на чл. 5 ЗОП, поради което и с оглед на чл. 54, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ приложими за него са правилата на чл. 49 – 54 ЗУСЕСИФ и съответно на ПМС №160.

1. По нередността за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за липса на нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. От доказателствата на делото е безспорно, че публичната покана бенефициерът е публикувал на 01.09.2016 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е 08.09.2016 г. до 00:00 часа.

Така определената крайна дата безспорно значи, че оферти могат да се подават до 07.09.2017 г. в 23:59:59 часа, защото след този момент настъпва 00:00 часа на 08.09.2016 г. Ноторно е, че чрез часа (минутите и секундите) човечеството измерва изминалото време. За съответното денонощие това значи колко време – часове, минути, секунди, са минали от него. Тогава, когато е определен точен час – 00:00, очевидно от сочения ден са минали нула секунди, нула минути, нула часове. Това значи – при използвания в публичната покана предлог – „до 00:00 часа на посочената крайна дата“, че би следвало срокът да е изтекъл на 07.09.2016 г. в 23:59:59 часа, защото след този момент настъпва 00:00 часа на 08.09.2016 г. При този, използван от човечеството начин на отчитане на времето, доводите на касатора за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ биха били основателни.

Но, както обосновано приема и първоинстанционният съд, към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на Управляващия орган е утвърдил – с нарочна Заповед №РД-16-682 от 21.07.2016 г., актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“. В него изрично е регламентирано – видно от приложеното по делото извлечение от ръководството, тъй като точно това ръководство не е публично достъпно на електронната страница на оперативната програма - http://www.opic.bg/opik/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020, че „Крайният срок за подаване на оферти следва да бъде упоменат, като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуване на Публичната покана. Системата на ИСУН 2020 автоматично генерира крайния час за подаване на оферти, който е 00:00 часа (края на деня, посочен като краен срок)“.

При това специфично разбиране на органа за началото и края на денонощието – в отличие от разбирането на човечеството, за бенефициерите не е налице никаква друга възможност освен да спазят посоченото в ръководството, тъй като съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал.

Точно това е направил и ответникът по касационната жалба. Той е публикувал публичната покана на 01.09.2016 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът започва да тече на 02.09.2016 г. в 00:00 часа и изтича на 08.09.2016 г. в 23:59:59 часа, което според органа е 00:00 часа на посочения ден, т. е. на 08.09.2016 г. Изчислявайки дните от 02.09.2016 г. до края на деня на 08.09.2016 г. е очевидно, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1 т. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като е осигурил срок за подаване на оферти седем дни – толкова, колкото изисква и законът.

Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“ е в сила до 20.02.2018 г., когато със Заповед №РД-16-199 ръководителят на Управляващия орган го заменя и процесният текст вече е: „В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок.“ – достъпно на електронната страница на оперативната програма (http://opic.bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11.pdf ). Следователно, едва след тази дата за бенефициерите по тази програма краят на последния ден ще значи 23:59:59, а не 00:00 часа.

Видно от изложеното съдът правилно е приел, че в случая не е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ от страна на бенефициера, тъй като самият орган е регламентирал използвания от бенефициера начин на определяне на края на последния ден от срока. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на управляващия орган начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение от страна на бенефициера на законово установени изисквания. Нарушение има, но то не е осъществено от бенефициера.

Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса не елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение в тази част правилен.

2. По нередността за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ:

Касаторът счита извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение по чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ за неправилен – необоснован и в нарушение на материалния закон. Този довод на касатора е основателен.

Безспорно е, че съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, която е насочена към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите „еквивалент“.

Безспорно е също, че в техническата спецификация към публичната покана бенефициерът, при определяне на изискванията, след посочване на исканите стандарти, не е поставил изискването „или еквивалент“.

Член 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ не съдържа изрично разпоредба като тази на чл. 48, ал. 2 ЗОП (съответно чл. 30, ал. 2 ЗОП, отм. ), която визира изрично стандартите, но е безспорно, че в употребеното в него понятие „или друго подобно“ се включват и стандарти. Спорът в случая е необходимо ли е било посочването на „или еквивалент“, при положение, че бенефициерът твърди, че такъв еквивалентен стандарт няма.

Право на бенефициера – възложител е да определи предмета на обществената поръчка чрез техническа спецификация, в която да посочи техническите и работни характеристики, функционалните изисквания като използва за това установени и доказани в практиката национални, европейски или международни стандарти. В случая бенефициерът се е позовал на точно такива международни стандарти - стандартите Web Map Service (WMS), Web Coverage Service (WCS), Web Feature Service (WFS), сертифициран по OGC (Open Geospatial Consortium – Отворен геопространствен консорциум). Бенефициерът твърди, а и е публично установимо, че OGC е международна организация с нестопанска цел, ангажирана в създаването на качествени отворени стандарти за глобалната геопространствена общност. Стандартите са свободно достъпни и очевидно, към датата на поръчката, са гаранция за възможно най-високо качество в областта на процесния продукт. Но сам по себе си този факт не изключва необходимостта от посочване на изискването „или еквивалент“.

Изискването за еквивалент е функция на изискването техническите спецификации да създават равен достъп на икономическите оператори до съответната процедура и да не водят до създаването на необосновани пречки пред участието им, което е проявление на изискванията на член 102, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕС, Евратом) на Европейския парламенти и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета (Регламент №966/2012), приложим към процесния период, които разпоредби изискват обществените поръчки, финансирани от бюджета на Съюза, да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация, както и да осигуряват конкуренция на възможно най-широка основа.

Отчитайки тези изисквания Съдът на Европейския съюз в практиката си приема, че „принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност имат решаващо значение по отношение на техническите спецификации предвид опасностите от допускане на дискриминация било при техния подбор, било с начина на тяхното формулиране“ – решение от 25 октомври 2018 година, Roche Lietuva, С-413/17, EU:C:2018:865, т. 34. В същото решение, което макар и да се отнася за Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) е приложимо и по отношение на бенефициери, които не са възложители по смисъла на чл. 5 ЗОП, с оглед на изискванията на член 102 от Регламент №966/2012, Съдът изрично сочи, че при препратка към стандарт в документите за поръчка се добавят думите „или еквивалент“. Недобавянето на текста „или еквивалентно“, казва Съдът, „може не само да разубеди икономическите оператори … но и да създаде пречка пред вноса в трансграничната търговия в Съюза“ – точка 39.

Следва също така да се посочи, че стандартите, в т. ч. и процесните, са безспорно гаранция за определено качество, но обратното не е задължително винаги да е вярно – възможно е и без да е сертифициран даден продукт да отговаря на изискванията, гарантирани от стандарта. Посочването на стандарта е само начин за облекчено описание на предмета на поръчката и именно поради това изискването за еквивалент е изрично регламентирано в закона.

С оглед на горното мотивите на съда, че в случая не е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ са неправилни, в нарушение на материалния закон. Нарушението е осъществено, а доводите на ответника по касационната жалба, че органът е съгласувал обществената поръчка без възражения не водят до извод за погасяване на правомощието му да установи нарушението. Те са само показател за качеството на осъществения от него контрол.

За да е налице нередност освен нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право – чл. 102 от Регламент №966/2012 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е необходимо нарушението да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е „че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент №1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали.

С оглед на това правилен е изводът на органа за осъществена от бенефициера нередност, която се явява основание за определяне на финансова корекция.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция освен по основание трябва да бъде определена и по размер. В случая органът е приел, че характерът на нередността не позволява да се прецени точно размерът на вредата, поради което и на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил същия чрез използване на пропорционалния метод.

Органът се е позовал на т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Насоките са акт на Комисията и са приложими по отношение на държавите членки. Те не са нормативен акт и нямат за адресат конкретните бенефициери. Фактът, че одитният орган в своя доклад се е позовал и на Насоките не е основание ръководителят на Управляващия орган да се позовава на тях по отношение на бенефициера.

Освен на Насоките органът се е позовал и на т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. И. Н е нормативния акт, който с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ определя процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции. Органът правилно е подвел установената нередност към т. 11, тъй като тя визира нарушение, представляващо дискриминационни технически спецификации. Съгласно посоченото в разпоредба органът е определил размер на финансовата корекция от 10%. За да определи този размер органът е посочил, че това нарушение е засегнало едно от 25 изисквания към шестте продукта, но по поръчката е получена само една оферта. Така изложените мотиви обосновават приетият среден размер на корекцията. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което с оглед на фикцията на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ значи и националното съфинансиране.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение в тази част са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон в резултат на което е направил неправилен извод за липса на нарушение и с оглед на това на нередност, която да обоснове определената финансова корекция. С оглед на изложеното бенефициерът е осъществил твърдяната от органа нередност и за нея органът е определил законосъобразно финансова корекция в размер на 10% от предоставената безвъзмездна помощ по договора с „ЕСРИ – България“ ООД.

3. По нередността за нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС №160:

Касаторът счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС №160 за неправилен.

Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС №160 оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изисквания на чл. 5 и на условията на публичната покана. Доводът на органа за това твърдяно нарушение е неспазването на посочения от бенефициера срок за подаване на оферти от кандидата, който е избран и за изпълнител.

С оглед на изложеното досежно твърдяното от органа нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни. При положение, че крайният срок за подаване на оферти, с оглед на специфичните изисквания на органа, е „до 00:00 часа на посочената крайна дата“, то очевидно офертата, която е подадена на 08.09.2016 г. в 13:53 часа е подадена в срок. Още повече при отчитане на изрично установеното в Ръководство за потребителя за модул „Е – Тръжно процедури“ от 19.10.2016 г.

Това прави неоснователни доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази му част. Съдът правилно е приел, че не е налице нарушение на правна норма, поради което не е налице и елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция.

4. По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 4 ПМС №160:

Касаторът счита за неправилен изводът на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 4 ПМС №160 във вр. с т. 18 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно чл. 2, ал. 4 ПМС №160 при промяна на първоначалните условия бенефициерът е длъжен да прекрати процедурата и отново да приложи реда за събиране на оферти.

Безспорно е, че в публичната покана бенефициерът е посочил авансово плащане в размер на 30%, а в офертата на избрания изпълнител и в сключения договор авансовото плащане е в размер на 40%. Само по себе си това представлява промяна на условията, обявени от бенефициера. Вярно е, както твърди и бенефициерът, че в случая не е налице нарушение на чл. 3, ал. 9 ПМС №160. Съгласно чл. 3, ал. 9 ПМС №160 не се допуска включване на показатели за оценка, които отчитат размера или отказа от авансово плащане. С оглед на това размерът на авансовото плащане не е бил показател, въз основа на който да е извършвано оценяването, но размерът на авансовото плащане е съществен икономически стимул за потенциалните изпълнители, тъй като им позволява по-голяма свобода и маневреност при изпълнение на поръчката. Размерът на финансовия ресурс, с който изпълнителят може да разполага пет дни след сключване на договора е важен фактор при преценката на участието или не в обществената поръчка. С оглед на това неправилен е изводът на съда, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 2, ал. 4 ПМС №160.

Що се отнася до третия елемент на нередността – вредата, то прилагайки теста на Съда на Европейския съюз не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на Съюза, тъй като не може да се изключи възможността, ако нарушението не беше извършено, други потенциални изпълнители да участват и да предложат по-изгодни условия.

Изложеното сочи, че бенефициерът е осъществил нередност, която е основание за определяне на финансова корекция.

Нередността органът е подвел към т. 18 от Насоките. Изложеното по-горе досежно Насоките е относимо и тук. Освен към Насоките органът е подвел нередността и към т. 18 от Приложение №1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е приел, че тази хипотеза не е налице, тъй като „не се констатира провеждането на преговори с потенциалния кандидат, което да води до съществено изменение на условията по обявлението“, както и че направеното изменение не е съществено, тъй като „размерът на авансовите плащания не е елемент от условията на поръчката“. Тези изводи на съда са неправилни. Първо, размерът на авансовото плащане е елемент от условията на поръчката – в т. ІІІ.1.2.) Условя и начин на финансиране и плащане на поканата размерът на авансовото плащане е изрично посочен, а и проектът на договор е част от документацията на публичната покана. И второ. Размерът на аванса е съществена част от условията на поканата и на сключения договор, тъй като цената и начина й на плащане е основен елемент на всеки договор – не е без значение кога и в какъв размер ще бъде извършено плащането по договора. С оглед на това органът правилно е приел, че осъществената нередност попада в хипотезата на т. 18.

Но органът не е изложил аргументирани мотиви за приетия от него размер на финансовата корекция, определена по пропорционалния метод. Органът е приел максималния размер на корекцията – 25%, но мотивите, които е изложил за това не съответстват на изискването на закона. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ при определяне на размера на финансовата корекция се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от фондовете. В случая органът е посочил, че максималният размер на корекцията се обосновава с: 1.) факта, че поръчката е над прага по член 4, буква „в“ от Директива 2014/24, което обосновавало кръг на потенциалните изпълнители, който включва и чуждестранни икономически оператори; 2.) подадена е само една оферта; 3.) необосновано е дадено предимство на изпълнителя в нарушение на предвиденото в нормативните актове.

Третата посочена причина за определяне на максималния размер на корекцията е всъщност елемент на нередността и не изразява оценка на естеството и сериозността на нарушението. Втората посочена причина е факт, който сам по себе си също не може да обоснове възможно най-големия размер на корекцията, защото органът не е анализирал дали този брой на участниците не е резултат на специфичния предмет на обществената поръчка, който сам по себе си не предполага много на брой потенциални участници. В първата посочена причина органът обвързва сериозността на нарушението с потенциалната възможност в поръчката да участват и чужди икономически оператори, но не винаги стойността на обществената поръчка е сигурен индикатор за трансграничен ефект – виж mutatis mutandis решение от 13 ноември 2007 година, Комисията срещу Ирландия, С-507/03, EU:C:2007:676, т. 32 и 33. Определянето на максималния размер на финансовата корекция изисква ясна и точна мотивировка, която да позволява да се установи защо органът не е приел някоя от другите две възможности.

Видно от изложеното доводът на касатора за неправилност на мотивите на съда досежно неосъществяването на нередност за нарушение на чл. 2, ал. 4 ПМС №160 е основателен, но установената липса на аргументирани мотиви относно определения максимален размер на финансовата корекция прави акта в тази му част незаконосъобразен.

С оглед на горeизложеното бенефициерът не е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и на чл. 2, ал. 3 ПМС №160, както и не е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС. Той обаче е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 4 ПМС №160. За нередността чрез нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 10% от предоставената безвъзмездна помощ, но за нередността чрез нарушение на чл. 2, ал. 4 ПМС №160 незаконосъобразно е определил финансова корекция в размер на 25%. При така установеното и с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУССЕИФ на бенефициера следва да бъде определена една финансова корекция за засегнатия договор – този с „ЕРСИ - България“ и тя е в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа.

Поради горното съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение в частта, с която на „ДЖИСолюшънс“ ЕООД е определена финансова корекция в размер над 15%, вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на бенефициера срещу решението в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 10% и да остави в сила решението в останалата част при коригиращите мотиви.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора и от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. съдът следва да присъди на страните, съразмерно уважената и отхвърлената част на касационната жалба направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото касаторът е направил разноски за възнаграждение за юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата на заплащането на правната помощ на 300, 00 лв., а съразмерно уважената част от касационната жалба – на 120, 00 лв. Касаторът не е поискал присъждане на разноски за първата инстанция, поради което такива не следва да бъдат присъдени. Ответникът е направил разноски за първата инстанция в размер 5 693, 00 лв. и за касационната инстанция в размер на 6 727, 40 лв. – договор за правна защита и съдействие №812 от 20.11.2018 г., фактура №596 от 27.11.2018 г. и банково извлечение. Касаторът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, но съдът счита, че заплатеното адвокатско възнаграждение не е прекомерно съобразно фактическата и правна сложност на делото. Съразмерно отхвърлената част от касационната жалба дължимите разноски на ответника са в размер на 7 452, 30 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №5964 от 18.10.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №4652/2018 г. в частта, с която е отменено Решение №РД-16-327 от 23.03.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“, в частта, с която на “ДЖИСолюшънс” ЕООД е определена финансова корекция в размер до 10% от предоставената финансова подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с „ЕСРИ България“ ООД и в частта за разноските и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ДЖИСолюшънс“ ЕООД срещу Решение №РД-16-327 от 23.03.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.“, в частта, с която на “ДЖИСолюшънс” ЕООД е определена финансова корекция в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с „ЕСРИ България“ ООД.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА „ДЖИСолюшънс“ ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. „Младост 1А“, бл. 505А, вх. 2, партер, да заплати на Министерството на икономиката, седалище гр. С., ул. „Славянска“ №8 120, 00 (сто и двадесет) лева разноски по делото.

ОСЪЖДА Министерството на икономиката, седалище гр. С., ул. „Славянска“ №8 да заплати на „ДЖИСолюшънс“ ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. „Младост 1А“, бл. 505А, вх. 2, партер 7 452, 30 (седем хиляди четиристотин петдесет и два) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.