Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шестнадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Ч. ЧЛЕНОВЕ:К. Х. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Георги Камбуровизслуша докладваното от председателяМ. Ч. по адм. дело № 10909/2021

Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационните жалби от „Е. Б. ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Е. К. – Иванова и от Главния секретар на Министерство на околната среда и водите, гр. София, подадена чрез процесуалния си представител гл. Юрисконсулт Д. К. – Данева срещу Решение № 888/30.09.2021 год. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК № 562/2021 год. В жалбите и допълнително чрез процесуален представител в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в противоречие с приложимото право, изискванията на възложителя и установените релевантни факти е извела погрешни правни изводи относно съответствието на офертата на участника „ТехноЛогика“ ЕАД с условията на възложителя. По тези и други съображения, претендират решението да бъде отменено и жалбата на „ТехноЛогика“ ЕАД да бъде отхвърлена. Претендират разноски.

Ответникът - „ТехноЛогика“ ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор О. Т., чрез процесуален представител адв. Х., в съдебно заседание и в писмено становище релевира доводи за неоснователност на жалбите и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях, събраните по делото доказателства и извърши проверка за валидност, допустимост и съответствие на обжалваното решение с материалния закон - ЗОП, установи следното:

Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни.

С Решение № D79300/01.04.2021 год. на заместник-министъра на околната среда и водите, упълномощена по чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-257/30.03.2021 год. на министъра на околната среда и водите, е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Развитие на единни информационна система за защитените зони от екологична мрежа НАТУРА 2000“. Проект BG05SFOP001-2.016-0002 „Е-Натура 2000 – развитие на Единна информационна система за НАТУРА 2000“ се реализира с финансовата подкрепа на ЕС, финансиран по ОП „Добро управление“ 2014- 2020 год. Процедурата е с уникален № 00258-2021-0007 в ЦАИС ЕОП. Посочено е, че „Участник, който не представи Техническо предложение или то не отговаря на обявените условия на поръчката ще бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП.“ Заложено е изискването като приложения към техническото предложение да бъдат представени 1. Сертификат по БДС ЕN ISO 27001 или еквивалентен и 2. График за изпълнение.

Комисията, назначена от възложителя със Заповед № РД-зоп-33/18.05.2021 год., е изготвила един протокол – Протокол № 1/18.06.2021 год. и Доклад от 18.06.2021 год., утвърден от главния секретар на МОСВ на 22.06.2021 год. В Протокол № 1 е обективирана работата на оценителната комисия по преглед на подадените оферти за съответствие с обявените критерии за подбор и разглеждане и оценка за съответствие с изискванията на документацията, методиката за оценка на офертите и техническите спецификации на техническите предложения на участниците. Оферти са подали трима участници: „Есри - България“ ООД, „ТехноЛогика“ ЕАД и „Стемо“ ООД.

С Решение № 134/23.06.2021 год. на главния секретар на МОСВ, на основание чл. 108, т. 1, чл. 106, ал. 6 и чл. 107, т. 2, б. „а“, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и във връзка с утвърден Доклад вх. № 95-00-970/18.06.2021 год. и Протокол от 18.06.2021 год. от работата на Комисията, назначена със Заповед № РД-ЗОП-33/18.05.2021 год. на главния секретар на МОСВ, е определен за изпълнител участникът „Есри-България“ ЕООД. Участниците „ТехноЛогика“ ЕАД и „Стемо“ ООД са били отстранени от участие поради несъответствие на офертите им със заложените условия на Възложителя.

Недоволен от решението на главния секретар на МОСВ за възлагане на обществена поръчка „ТехноЛогика“ ЕАД го обжалва пред КЗК, която постановява атакуваното пред настоящата инстанция решение. За да отмени решението на възложителя КЗК приема, че този участник е представил оферта съобразена с изискванията, изложени в документацията за участие и по изложените подробни съображения е отменила като незаконосъобразно Решение № 134/23.06.2021 год. на главния секретар на МОСВ.

Комисия за защита на конкуренцията е образувала производство по преписка № КЗК-562/13.07.2021 год., във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР- 1251/05.07.2021 год., подадена от „ТехноЛогика ЕАД срещу Решение № 134/23.06.2021 год. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Развитие на единни информационна система за защитените зони от екологична мрежа НАТУРА 2000. В жалбата са изнесени две групи доводи относно оспореният акт : жалбоподателят „ТехноЛогика ЕАД счита, че е неправилно отстранен на етап обсъждане допустимостта на техническото му предложение, и на второ място атакува класирането ни на първо място в процедурата.

С Решение № 888/30.09.2021 год., КЗК преценява решението на възложителя като незаконосъобразно в частта отстраняване на жалбоподателя „ТехноЛогика ЕАД от процедурата.

КЗК приема за основателно твърдението в жалбата, че помощният орган по чл.103 от ЗОП е нарушил правилата за провеждане на избраната процедура, като не и извършил пълноценна оценка на техническите предложения на участниците в нея в нарушение на чл.61 от ППЗОП и чл.56 от ППЗОП.

В процесното решение възложителят изчерпателно е посочил мотивите, поради които счита, че са налице пропуски в предложението на „Технологика ЕАД, водеши до противоречи с утвърдените в документацията условия за участие.

При анализ на наличната в преписката документация се констатира, че в представения график за изпълнение на поръчката липсват част от дейностите/задачите предмет на изпълнение: посочените в т. 6.1 „Анализ на данните и изискванията от Техническото задание дейности: (Изследване на нормативната уредба с цел установяване и извършване на необходими промени и оптимизации в процедури и процеси в информационната система; Проучване на потребителските нужди към разширяване на системата; Анализ на промените на бизнес процесите и потоците на данни в системата) не присъстват в представения от участника график и съответно не са конкретизирани сроковете им за изпълнение; посочената в т. 8.7.2 от Техническото задание поддейност „Подсистема за въвеждане на получени в резултат на други проекти и проучвания, Планове за действия за защитени видове, Планове за управление на 33 и др. не присъства в представения от участника график и съответно не са конкретизирани сроковете й за изпълнение.

В описаните в техническото предложение - Процес на миграция на технологиите и Подход за осигуряване на качеството на процеса по миграция на данните, е допусната възможност за допустими загуби на данни при изпълнение на „Дейност 8 - Мигриране на базата данни. Това е в несъответствие с поставеното от Възложителя изискване от Техническото задание, което гласи „Миграцията следва да осигури, че всички налични данни са прехвърлени без загуба.

Възложителят е визирал конкретни нарушения, аргументиращи отстраняването на „ТехноЛогика“ ЕАД от участие в процедурата. Също така, се е позовал и на текстове от предварително обявените условия в подкрепа на своите изводи, мотивиращи решението му, както и на текстове от предложението на участника. Той е изпълнил законовото изискване, разписано в чл. 22, ал. 5, т. 6, б. „г от ЗОП да издаде мотивирано решение за определяне на изпълнител на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка. Вместо да констатира това, КЗК е преразгледала изцяло техническото предложение на жалбоподателя пред нея и е извършила преценка по целесъобразност.

Изложените доводи в Решението за избор на изпълнител, както и протокола и доклада от работата на оценъчния орган доказват, че е налице детайлно разглеждане на техническата оферта на „ТехноЛогика ЕАД и установяване на конкретни непълноти и противоречия техническото задание на възложителя.

КЗК възприема, че в представения от жалбоподателят график за изпълнение на поръчката не са налице твърдените от възложителя непълноти, тъй като е налице различие между понятието дейности и задачи, съгласно техническото задание. Твърди се, че ако има неяснота в понятието дейност и задача, тя не следва да се тълкува в ущърб на участника. Ако за участника е съществувала неяснота как следва да изготви техническото си предложение и по-специално графика за изпълнение на дейностите, то същият е могъл по реда на чл. 33 от ЗОП да изиска разяснение от възложителя. След като участникът не е поискал разяснение своевременно от възложителя, то той е поел отговорността за своите преценки и резултата от тях. Отговорността за изготвяне на коректни предложения, при спазване на изискванията на възложителя, е изцяло в тежест на участниците.

Възложителят е заложил изискването, предвид на което периодът на изпълнение е 6 месеца. Участниците а задължени да изготвят подробен график като част от техническите си предложения, в който следва да се конкретизират сроковете за изпълнение на всяка дейност и поддейност и всеки етап от настоящата поръчка. Даже и да се оспорва, че някои поддейности са задачи и като такива не било ясно дали трябва да присъстват в графика или не, то в мотивите си за отстраняване Възложителят ясно е посочил, че в графика на участника ТехноЛогика не са включени конкретни дейности, които по задание ясно са дефинирани като такива. В изпълнение на етап 1: Анализ на данните и изискванията изпълнителят трябва да извърши проучване и анализ на потребителските нужди и анализ на нормативната уредба, като изпълни следните дейности; Изследване на нормативната уредба с цел установяване и извършване на необходими промени и оптимизации в процедури и процеси в информационната система; Проучване на потребителските нужди към разширяване на системата; Анализ на промените на бизнес процесите и потоците на данни в системата.

От решението на КЗК не става ясно, защото комисията е възприела твърдението на жалбоподателя, че това са задачи, при положение, че в заданието ясно е посочено, че това са дейности и като такива следва да присъстват в графика. В случая КЗК се позовава на аргументите в жалбата, които са изцяло неверни и съответно прави грешен извод в своето решение.

По същия начин стои въпросът с липсата на поддейност „Подсистема за въвеждане на получени в резултат на други проекти и проучвания, Планове за действия за защитени видове, Планове за управление на 33 и др.. В случай, че участникът не е знаел към коя дейност да отнесе тези поддейности, той е имал възможност да поиска разяснение от възложителя как да конструира графика си за изпълнение, така че да отговоря на условията на техническото задание, а не самостоятелно да тълкува и прилага изискванията на възложителя.

По отношение на последния мотив за отстраняването си: Участникът в своето подробно техническо предложение е представил проект на примерно съдържание на вътрешни правила и инструкции за работа с ЕИС „Натура 2000“, в който не е обхваната уредбата на работата с всички параметри на надгражданата система в съответствие с действащото законодателство в сферата на защитените територии, жалбоподателят изобщо не е изложил аргументи опровергаващи твърдението.

В раздел 6.3 от Техническата спецификация изрично е посочена дейност „Изготвяне на нови вътрешни правила и инструкции за работа с ЕИС „Натура 2000“, актуални към момента на внедряване на системата, като изискванията към тази дейност са следните : „Новите вътрешни правила и инструкции за работа с ЕИС Натура 2000 трябва да са изготвени като вътрешен акт, който ще бъде утвърден от министъра на околната среда и водите. Участникът в своето предложение трябва да представи проект на примерно съдържание на вътрешни правила и инструкции за работа с ЕИС „Натура 2000“, който да обхваща уредбата на работата с всички параметри на надгражданата система в съответствие с действащото законодателство в сферите на нормотворчеството, електронното управление, биологичното разнообразие и защитените територии.

КЗК твърди немотивираност като намира, че в изложените в протокол № 1 аргументи липсва аналитична част, в която да е посочено конкретно кои са параметрите, които не са обхванати от проекта на вътрешните правила и посочва, че не може да се приеме, че мотивите за отстраняване на участника в тази част са ясно, точно и обективно посочени. Това не отговаря на изложения аргумент от оценителната комисия, където ясно е посочено, че това, което липсва в предложените от „ТехноЛогика“ ЕАД вътрешни правила е съответствието конкретно с действащото законодателство в сферата на защитените територии.

В описаните в детайлното техническо предложение: Процес на миграция на технологиите и Подход за осигуряване на качеството на процеса по миграция на данните, е допусната възможност за допустими загуби на данни при изпълнение на „Дейност 8 - Мигриране на базата данни. Това е в несъответствие с поставеното от Възложителя изискване от Техническото задание, което гласи „Миграцията следва да осигури, че всички налични данни са прехвърлени без загуба. „Технологика ЕАД не отрича, че в техническото си предложение е направила допускане на загуба на данни. Видно от жалбата, данни няма да бъдат загубени само „в случай, че в процеса на анализ на наличните данни бъде установено, че те са перфектни. По аргумент на противното, всички други данни, които не са перфектни, няма да мигрират, което не е в интерес на възложителя. Като игнорира текстове от това предложение Комисията достига до неправилно заключение, че този довод за отстраняване е неоснователен.

Общите текстове в офертата, че участникът ще изпълни поръчката съгласно изискванията на възложителя, влизат в конфликт с конкретно предложеното от участника в частта миграция на данни, което не отговаря на условията а възложителя. КЗК се позовава на отделни извадки от предложението на участника, които са неясно в какъв контекст и не представляват сами по себе си цялостно предложение за изпълнение, както и директно противоречат с подробното описание на процеса по миграция, предложен от ТехноЛогика, който допуска загуба на данни.

Настоящата инстанция намира, че в атакуваното решение на КЗК неправилно са приети за необосновани мотивите на комисията за разглеждане на офертите, изложени в Протокол № 1 от работата й относно констатираните несъответствия в офертата на Консорциум „ТехноЛогика“ ЕАД. КЗК в своето решение е възприел изцяло и единствено само твърденията на участника, описани в жалбата, без да вземе предвид подробните аргументи, които са изложени от Възложителя. Неоснователен е изводът на КЗК, че Комисията неправилно е преценила, че техническото предложение на отстранения участник не отговоря на техническата спецификация и изискванията на документацията.

Необоснован е изводът на КЗК за непълнота и неяснота в документацията, водеща до противоречиво и неточно тълкуване и прилагане на определените от възложителя изисквания. КЗК неправилно е приела за основателни аргументите на оспорващото дружеството, че тази част от изпълнението на предмета на обществената поръчка е окачествена като „задачи, които са част от отделните етапи. Видно от техническото задание, приложение №1, неразделна част от документацията за участие, възложителят е поставил изискване за представяне на график, в който са отразени сроковете за изпълнение на всяка дейност и поддейност и всеки етап от процесната обществена поръчка.

Съгласно чл.56, ал.2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Обосновано и законосъобразно комисията към Възложителя въз основа на установените факти и одобрената документация е приела, че техническото предложение на участника „ТехноЛогика ЕООД не съответства на изискванията на възложителя.

Действията на помощния орган на възложителя, са в съответствие с указанията на възложителя и в синхрон със задължението на този орган да провери офертите за съответствие с предварително обявените условия съобразно с чл.56, ал.2 от ППЗОП и с принципа за равнопоставеност. Помощният орган на възложителя е разгледал и описал подробно констатациите си, свързани с техническото предложение на жалбоподателя, като е цитирал конкретни факти и обстоятелства от същото, за да обоснове извода си, че това предложение не покрива изискванията на възложителя.

КЗК неправилно е установила релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направила необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувала и приложила материалния закон

При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК и жалба с вх. № ВХР- 1251/05.07.2021 год., подадена от „ТехноЛогика ЕАД срещу Решение № 134/23.06.2021 год. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Развитие на единни информационна система за защитените зони от екологична мрежа НАТУРА 2000“ като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

При този изход на делото, съобразно чл. 143, ал. 4 АПК са основателни претенциите на касаторите - „Е. Б. ЕООД, гр. София – 850 лв. държавна такса за производството пред ВАС и Главния секретар на Министерство на околната среда и водите, гр. София по приложения списък за присъждане на разноски, представляващи 200 лв. юрисконсултско възнаграждение и 70 лв. държавна такса за производството пред ВАС, поради което следва да им бъдат присъдени.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 888/30.09.2021 год. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК № 562/2021 год. и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалба с вх. № ВХР- 1251/05.07.2021 год., подадена от „ТехноЛогика ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор О. Т., срещу Решение № 134/23.06.2021 год. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Развитие на единни информационна система за защитените зони от екологична мрежа НАТУРА 2000“ като неоснователна.

ОСЪЖДА „ТехноЛогика ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор О. Т., да заплати на „Е. Б. ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Е. К. – Иванова – 850 лв. разноски.

ОСЪЖДА „ТехноЛогика ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор О. Т., да заплати на Главния секретар на Министерство на околната среда и водите, гр. София разноски, представляващи 200 лв. юрисконсултско възнаграждение и 70 лв. държавна такса за производството пред ВАС.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Мариника Чернева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Кремена Хараланова

/п/ Мария Радева