Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Екзоконтрол" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя му Г.И, действащ чрез процесуаления представител адвокат В.В, срещу решение № 444/04.06.2020 г. постановено по преписка № КЗК-277/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 796/13.04.2020 г. на ректора на Медицински университет - гр. П., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на обучителна система, разполагаща с библиотека от цифрово учебно съдържание, включващо клинични и предклинични учебни дисциплини за нуждите на студентите от специалност "Медицина" при МУ-Плевен", открита с решение № 119/20.01.2020 г. на възложителя. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП и ППЗОП, с твърдения за допуснати нарушения по множество конкретно посочени текстове. Изложени са съображения, че дружеството-жалбоподател пред КЗК, неправилно е отстранено от участие, предвид липсата на основание за това по чл. 107, ал. 1, б. "а" ЗОП. Твърди се най-общо, че хипотезата на посочената разпоредба не е осъществена, тъй като изискването за представяне на "софтуерна мостра" не е залегнало в утвърдената с решението за откриване на процедурата документация. В открито съдебно заседание, касаторът чрез процесуалния си представител Б.Ц, претендира отмяната на решението на КЗК със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски по представен списък.

Ответниците - ректора на МУ-Плевен и "Нетеа" ЕООД, със седалище гр. С., редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

С обжалваното решение № 444/04.06.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-227/2020 г., за да приеме за неоснователна жалбата на "Екзоконтрол" ЕООД, срещу решение № 796/13.04.2020 г. на ректора на Медицински университет-Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, въз основа подробно обосновани фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства, КЗК е направила изцяло законосъобразни правни изводи за липсата на допуснати в хода на проведената процедура, съществени нарушения при назначаването на комисията по чл. 103 ЗОП и осъществяване на действията й по разглеждане, допускане, оценяване и класиране на подадените оферти, в резултат на които, с атакувания краен акт на възложителя, касаторът е отстранен от участие в процедурата, а на първо място е класирано и съответно, определено за изпълнител, дружеството конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК - "Нетеа" ЕООД. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от страните възражения, по които са изложени правилни мотиви в подкрепа на извода, че при провеждане на процедурата не са допуснати твърдяните от касатора, противоречия с приложими материалноправни разпоредби, в т. ч. и при извършване на действията, довели до отстраняването му от участие в процедурата при условията на чл. 107, ал. 1, б. "а" ЗОП.

Въз основа приобщените в преписката документи, обосновано КЗК констатира, че в случая с решение на възложителя от 20.01.2020 г. е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Предоставяне на обучителна система, разполагаща с библиотека от цифрово учебно съдържание, включващо клинични и предклинични учебни дисциплини за нуждите на студентите от специалност "Медицина" при МУ-Плевен", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение на всяко от оплакванията на касатора, изложени още в първоначалната му жалба, и възпроизведени впоследствие в касационната, за допуснати съществени нарушения при назначаването на комисията за провеждане на процедурата и действията й по допускане, разглеждане и оценяване на направените предложения, опорочаващи крайния акт на възложителя /конкретно посочени са текстовете на чл. 51, ал. 1 ППЗОП, във връзка със срока за назначаване на комисия от възложителя, чл. 51, ал. 13, чл. 52, ал. 1, чл. 54, ал. 1 и чл. 57, ал. 3 ППЗОП, уреждащи публичността на заседанията на комисията и достъпа на трети лица до тях, чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, чл. 51, ал. 4, т. 4, чл. 51, ал. 9 и чл. 51, ал. 11 ППЗОП, във връзка с определянето на нов член на комисията, чл. 54, ал. 3 ППЗОП, относно оповестяването съдържанието на офертите, чл. 31 ЗОП, във вр. чл. 32 ППЗОП, чл. 100 ЗОП и чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП, относно поисканите от комисията мостри в етапа на оценяване на офертите/, от КЗК са изложени подробни съображения, които споделяни изцяло от касационната инстанция, не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Накратко, следва да се отбележи, че издаването на заповед № 474/20.02.2020 г. за назначаване на комисията по чл. 103 ЗОП, преди изтичането на крайния срок за подаване на офертите на 24.02.2020 г., правилно е прието от КЗК за несъществено нарушение, при липсата на спор, че помощният орган е получил подадените оферти съгласно съставения приемо-предавателен протокол, на 25.02.2020 г., когато след предоставяне на списъка с участниците в процедурата са попълнени и декларациите на членовете му по чл. 103, ал. 2 ЗОП, и е проведено първото заседание на комисията. В подкрепа на този извод е и отпадането на срока по чл. 51, ал. 1 ППЗОП, в действащата, считано от 01.04.2020 г., нова редакция на разпоредбата. Още повече, липсват данни, че ако това нарушение не беше допуснато би довело до различен краен резултат, тъй като не се твърди, участието на лица в процедурата, взели решение да кандидатстват за изпълнението й с оглед благоприятния за тях състав на комисията. Не намират основание и оплакванията, свързани с присъствието на заседанията на комисията на възложителя, на финансовия контрольор на МУ-Плевен, определен със заповед № 474/20.02.2020 г. на ректора за лице, упражняващо контрол по спазването й, а с вътрешните правила за възлагане на обществените поръчки, утвърдени от същия възложител при условията на чл. 244 и чл. 245 ЗОП - като лицето, осъществяващо независим контрол за законосъобразност при провеждане на процедурите в МУ-Плевен /публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 ЗОП/, присъстващо при отваряне, допускане и обявяване на офертните предложения. Визираният контрол за законосъобразност е "предварителен" по смисъла на § 1, т. 10 от от ЗФУКПС (ЗАКОН ЗА ФИНАНСОВОТО УПРАВЛЕНИЕ И КОНТРОЛ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР) и се упражнява именно от финансови контрольори или други длъжностни лица, определени от ръководителите на организациите по чл. 2 ЗФУКПС, във връзка с правомощията им по чл. 9 и чл. 10 от с. з. По данни от длъжностната му характеристика, това лице има задължението за опазване на служебна тайна, станала му известна, включително при изпълнение на задълженията му да присъства на заседания на комисията по ЗОП. Правилно в тази връзка КЗК констатира възможността, с вътрешните си правила и съгласно ЗФУКПС, възложителят да създава допълнителни гаранции за законосъобразното провеждане на процедурите по ЗОП. Още повече, че в случая не е налице основание да се приеме, че финансовият контрольор е вземал участие и в закритите части от заседанията на комисията, намесвайки се по какъвто и да е начин при отваряне и разглеждане на офертите, още по-малко - при вземане на решения от комисията в хода на процедурата, а оттам и че присъствието му съставлява нарушение по смисъла на чл. 52, ал. 1 ППЗОП, респективно - на утвърдените от възложителя вътрешни правила, изрично изключващи такава намеса. В чл. 54, ал. 1 и чл. 57, ал. 3 ППЗОП, нормативно регламентират кръг от лица, които могат да присъстват на откритите заседания на комисията за провеждане на процедурата с цел спазване принципите на публичност и прозрачност, поради което и действия на възложителя, насочени към създаване на допълнителни гаранции за това, не могат да бъдат приети за нарушения, допуснати в хода на процедурата. КЗК законосъобразно приема за несъстоятелни и твърденията на жалбоподателя, касаещи невъзможността за заместване на редовен член на комисията, с резервен такъв, без издаването на нарочна заповед. Възраженията сочат на неразбиране на действащата правна уредба и смесване от страна на касатора, на понятията "заместване" и "замяна" на член комисията. В тази връзка правилно е констатирано от КЗК, че съгласно чл. 103, ал. 1 и ал. 2 ЗОП възложителят е назначил комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, състояща се от нечетен брой членове, които не са в конфликт на интереси с кандидатите или участниците. В случая при определяне на поименния състав на комисията и съобразяване на въведените в тази връзка законови изисквания, възложителят е определил двама резервни членове, което при липса на забрана за това, е изцяло в рамките на оперативната му самостоятелност и цели удовлетворяването на евентуално възникнала необходимост от заместване на основен член на комисията, обективно възпрепятстван да участва в някое от заседанията й. Наличието на посочени в първоначалната заповед за назначаване на комисията, основен и резервен състав, и заместването на членове при настъпили обективни обстоятелства и в рамките на определеното със заповедта, изключва приложимостта на чл. 51, ал. 11 ППЗОП, уреждаща изцяло различна хипотеза - тази на замяната на първоначално определените членове на комисията, а не заместването им с резервни. Поради това и констатираните по протоколите промени в състава на комисията, в резултат заместване с резеревен член, на основен такъв, в рамките на първоначално определения й състав, правилно са приети за изцяло законосъобразни, а оттам и че не се установяват твърдените от касатора нарушения по чл. 51, ал. 9 и ал. 11 ППЗОП. Правилен е и извода за неоснователността на оплакването за допуснато нарушение при оповестяването на съдържанието на офертите, по чл. 54, ал. 3 ППЗОП, според която разпоредба председателят на комисията за провеждане на процедурата ги отваря по реда на постъпването им и оповестява тяхното съдържание. При данните, отразени в протокола относно извършените в изпълнение на посочения текст, действия на комисията, от които е видно, че офертите са отворени на публично заседание в присъствието на представител на жалбоподателя, по реда на постъпването им, като е оповестено съдържанието на всяка от тях, обосновано в случая е прието, че не се установяват противоречия с изискванията на чл. 54, алинеи 3, 4 и 5 ППЗОП. Не намират основа и възраженията, че необосновано Комисията приела, че протоколът, отразяващ действия на помощния орган при условията на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 ППЗОП, е в нарушение на чл. 2 ЗОП и чл. 54, ал. 9 ППЗОП, доколкото при разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, правилно на участниците е указано отстраняване на констатираните липси, непълноти и несъответствия. Чл. 65, ал. 7 ЗОП, предоставя възможност на възложителя, по всяко време след отваряне на офертите, да изисква представянето на всички или част от документите, чрез които участник доказва информацията, декларирана от него в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Наред с горното, правилно е отбелязването, че при представяне на изисканите му на това основание документи, "Екзоконтрол" ЕООД е допуснат до следващия етап в процедурата, поради което и тези действия не са накърнили неговите интереси.

Във връзка с подробно поддържаните от касатора оплаквания, че необосновано, с решението си КЗК е констатирала законосъобразност на действията на комисията при разглеждане на техническите предложения на участниците, и по-конкретно, при изискването от участниците да представят "софтуерни мостри", независимо от липсата на залегнало в документацията такова условие. Правилно по отношение на това възражение е отчетено, че поръчката е с обект "услуга" и в документацията не е предвидено предоставянето на мостри като част от съдържанието на офертата по смисъла на чл. 52, ал. 5 ЗОП, съответно - по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "е" ППЗОП, която разпоредба е погрешно отразена като правно основание за отправеното към участниците изискване да представят "софтуерна мостра". Независимо от горното, тези действия на комисията, назначена от възложителя изцяло кореспондират с възможността й по чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП, да извършва проверки по заявените от участниците данни. Видно от съставения от помощния орган протокол, след като разгледала техническите предложения на участниците и съответствието им с утвърдените технически спецификации, комисията назначена от възложителя взела решение да изиска да й бъде предоставен пряк и пълен достъп до съответно предложената обучителна система, за срок от 5 астрономически часа, в които да може да прегледа и се увери във всички декларирани с техническото предложение факти. Тъй като изисканият от участниците достъп до предлаганата система, по съществото си не представлява предоставяне на мостра по смисъла на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "е" ЗОП, правилно са приети за неотносими в случая, излаганите от жалбоподателя аргументи за липсата на информация по чл. 32 ППЗОП, чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП и чл. 76, ал. 1 ЗОП. Този извод кореспондира изцяло с обоснованата с искането на помощния орган, цел за предоставянето на достъп, а именно - извършването на проверка на декларираните в техническото предложение характеристики на предложената обучителна система и обстоятелството, правилно отбелязано и от КЗК при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение - че в случая, предмет на поръчката е предоставянето, а не разработването на обучителна система за онлайн обучение, поради което именно достъпът до системата би позволил проверка на нейните параметри и може да установи декларираните от участника нейни характеристики при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП, позволяваща на комисията за провеждане на процедурата, по нейна преценка и по всяко време, да провери заявените от участниците данни, в това число и тези по техническото им предложение, като изиска представянето на разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Преценката да изиска ли разяснения и представяне на допълнителни документи във връзка със заявените в офертата данни, е в оперативната самостоятелност на комисията, а липсата на позоваване на посочената разпоредба, като относимо към искането й за достъп правно основание, не може да се приеме за съществено нарушение, допуснато при разглеждане на техническото предложение на "Екзоконтрол" ЕООД. По аналогични съображения, такова не представлява и изискането на комисията, това дружество да представи официален документ, удостоверяващ правото му на собственост върху Обучителна система "LMS2020". Предвид това и с оглед обстоятелството, че сами по себе си констатациите на помощния орган, че "Екзоконтрол" ЕООД не е осигурило изискания му достъп до предложената обучителна система LMS2020 сочат, че дружеството не е удостоверило по надлежен начин съответствието на техническото си предложение с всички поставени от възложителя изискания, /т. е. дори да се приеме, че са без значение вписаните различни дати на придобиването на програмния продукт LMS2020 в представения от него, данъчен периодичен амортизационен план и декларацията му за собственост на обучителната система/, съдът приема, че то е законосъобразно отстранено от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С оглед установеното от фактическа страна, правилно КЗК е счела за обоснован извода, възприет впоследствие и от ректора на МУ-Плевен - за наличието на несъответствие на техническото предложение на дружеството - касатор с изискванията на възложителя, предпоставящо отстраняването му от участие при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - като представило оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за изпълнението на поръчката.

По изложените по-горе съображения относно законосъобразността на издаденото въз основа резултатите от дейността на помощния орган, решение на ректора на МУ-Плевен № 796/13.04.2020 г. за класиране на участниците в процедурата, определянето на "Нетеа" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка, и отстраняването от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, на "Екзоконтрол" ЕООД, по мотиви, че представената от последното дружество оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, атакуваното решение на КЗК, като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода от спора, неоснователно е искането на касатора за присъждане на разноски. Поради това и липсата на предявени от ответните страни по делото, такива искания, съдът не присъжда разноски с настоящото решение.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение 444/04.06.2020 г. постановено по преписка № КЗК-277/2020 г. от Комисията за защита на конкуренцията Решението е окончателно.