Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Б. Б“ ЕООД, срещу Решение №5007 от 16.07.2019 г. на Административен съд - София град, постановено по административно дело №2337/2019 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на „Б. Б“ ЕООД срещу Заповед №74 от 14.01.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 2 от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) на дружеството е забранено да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика.

Касационният жалбоподател – „Б. Б“ ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и сочи, че

Твърди, че решението на АССГ е постановено при неправилна квалификация на търговска практика. Приетото от съда, че търговската практика е заблуждаваща, тъй като съдържа невярна/подвеждаща информация, изцяло противоречи на приетото в заповедта на КЗП основание на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП (фактически точна информация). Доколкото двете форми на нарушение са самостоятелни и взаимоизключващи се първоинстанционният съд е приложил неправилно материалния закон.

На следващо място сочи, че решението на АССГ е поставено при неправилен анализ на маркетинговите съобщения. Основният аргумент на съда за наличие на нелоялна търговска практика е, че за средния потребител е трудно да разбере маркетинговите съобщения в седмичната брошура на Билла. Дори обаче потребителят да не е обърнал внимание на пояснителния текст, на място в магазина той може лесно да се ориентира от етикета на регала дали търсеният продукт е част от активността „Гранде оферта". С оглед на това, изводът на съда, че потребителят трябва да полага значителни усилия, за да се ориентира за цената на продукта, е неправилен.

Касаторът твърди, че търговската практика не е анализирана от гледна точка на средния потребител. В решението си съдът неколкократно посочва, че изводите са направени от гледна точка на средния потребител, но е възпроизвел единствено разсъжденията на конкретния засегнат клиент, подал жалбата, като по този начин му е придал и качеството на среден потребител.

Излага още, че наложената забрана не съответства на принципа на пропорционалността. Освен че забраната противоречи на целта на закона, тя също така представлява недопустима намеса на КЗП в икономическата свобода на БИЛЛА при определяне и провеждане на маркетингови активности.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Г.Д, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Излага подробно приложимата нормативна уредба и целта на принудителната мярка. Счита, че съдът правилно установил законосъобразността на Заповед №585 като прави анализ на основанията по чл. 146 АПК.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от юрк. А.Д.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

„Б. Б“ ЕООД е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП.

На 03.10.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва сигнал по телефона от потребител, регистриран с вх.№С-01-307 от 05.10.2018 г. за това, че след като потребителят е посетил магазин от търговска верига „Билла“, находящ се в гр. С., ул. „Железопътна“ №18, е установил, че информацията за намалението на шоколад "Lindt Excellence 85% сосоа", отнасящо се за дата 03.10.2018 г. е подвеждаща и невярна.

На 03.10.2018 г. е извършена проверка в магазин „Билла“, находящ се в гр. С., бул. „Ситняково“ №48, С.Ц.У е, че на същата дата в магазина се провеждат множество промоции по две брошури: Специална брошура за магазини Билла, важаща за периода 27. 09-03.10.2018 г./ т. е. седмична, в която, на стр. 6 и 7 се рекламира "Всеки ден ГРАНДЕ ОФЕРТА-25%", а за съответния ден 03.10.2018 г. е обявена отстъпка от 25% за всички видове шоколади с изобразена кошница с шоколади, сред които и "Lindt Excellence 85% сосоа". След текста е поставена звездичка, а отдолу на листа е изписано, че промоцията важи за периода 27. 09 - 10.10.2018 г., като в промоцията не участват продукти от месечни и седмични акции (червени цени), месечна Billa Card Акция и друг вид намаления; Брошура Billa Card Акция ОКТОМВРИ, важаща за м. октомври 2018 г, като на стр. 12 от брошурата се предлага процесния с шоколад с цена 3. 79 лв. Съставен е Констативен протокол (КП) №2655775.

На 01.10.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба на потребител, регистрирана с вх.№С-03-6711 за това, че на 29.09.2018 г. е посетил магазин от търговска верига „Билла“, с цел да се възползва от обявена промоция за 25% отстъпка на всички видове шоколадови бонбони. При заплащане на касата е установил, че кутия шоколадови бонбони “Lindt“ – 500 гр. е намалена от 20.99 лв. на 18.99 лв., или 9, 5% вместо очакваните 25%. Служителите на магазина са го информирали, че посочената кутия бонбони не участва в промоцията.

На 08.10.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба на потребител, регистрирана с вх.№С-03-6847 за това, че на 05.10.2018 г. е посетил магазин от търговска верига „Билла“, с цел да се възползва от обявена промоция за 25% отстъпка на всички видове кафе. Установил е, че намалението е различно от обявеното, като служители от магазина са го информирали, че имало седмична акция, която отменяла дневната.

На 09.10.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба на потребител, регистрирана с вх.№С-03-6868 за това, че на 03.10.2018 г. е посетил магазин от търговска верига „Билла“, находящ се в гр. С., бул. „България“ №55 с цел да се възползва от обявена промоция за 25% отстъпка на всички шоколади. Закупил е два шоколада "Lindt Excellence 85% сосоа", като при заплащането им е установил, че отстъпката е 40 стотинки (9, 5%). Счита посочената търговска практика за некоректна и заблуждаваща, защото посоченият шоколад е бил заснет във всички рекламни материали на промоцията.

На 10.10.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба на потребител, регистрирана с вх.№С-03-6943 за това, че на 08.10.2018 г. е посетил магазин от търговска верига „Билла“, находящ се в гр. С., ул. „Житница“ №5А, с цел да се възползва от обявена промоция за 25% отстъпка на всички консервирани храни и конфитюри. При заплащане на касата е установил, че отстъпката не е приложена за закупените от него продукти.

На 17.10.2018 г. е извършена проверка във връзка с подадените жалби от потребители в магазин „Билла“, находящ се в гр. С., бул. „България“ №55. Съставени са Констативни протоколи №2655783, №2655784, №2655785, №2655787.

На 07.12.2018 г. с решение по т. 26, Протокол №28, Комисията за защита на потребителите решава, че „Б. Б“ ЕООД прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика, която се изразява в действия на търговеца, при които чрез цялостното представяне на информацията за промоционална активност, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, тъй като за един и същи период издава множество брошури и предложения, с фактически точна информация относно начина на изчисляване на цената на предлаганите продукти (вкл. и за шоколад "Lindt Excellence 85% сосоа"), прилагането на която има за резултат или е възможно да има за резултат взимането на търговско решение, което средния потребител не би взел без използването на търговската практика – чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 2 ЗЗП, във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП.

На 14.01.2019 г., със Заповед №74, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с чл. 68д, ал. 2, т. 4, предложение 2 ЗЗП, председателят на КЗП забранява на „Б. Б“ ЕООД при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: „Търговецът, чрез цялостното представяне на информацията за промоционална активност, да заблуждава средния потребител, като за един и същи период в множество брошури с фактически точна информация предлага едни и същи продукти (вкл. шоколад "Lindt Excellence 85% сосоа"), с различно ценово намаление, поради което потребителят е необходимо да прегледа всички брошури, за да може да прецени коя цена е актуална за момента на посещение в търговския обект, в нарушение на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 (когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна) във връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 4, предложение 2 (начина на изчисляване на цената) във връзка с 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68в от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ).“

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, и в съответствие с материалния закон.

Приема, че в случая е безспорно установено, че така представената информация в седмичната брошура (относно дневната промоция) е подвеждаща, като чрез цялостното й представяне заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител. Следователно "невярна информация" по чл. 68д, ал. 1 ЗЗП би могло да има само по отношение на дефинираната в чл. 68д ал. 2 ЗЗП информация. В случая е относима информацията по чл. 68д, ал. 2, т. 4 хипотеза втора от ЗЗП – начина на изчисляване на цената. Поради което съдът приема, че е налице първата кумулативна предпоставка на хипотезата на чл. 68д, ал. 1 предл. 2 ЗЗП.

Що се отнася до втората кумулативна предпоставка (подвеждащата информация да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика), хипотезата на чл. 68д, ал. 1, предл. 2 ЗЗП предполага не само използването на невярна информация, която да въведе в заблуждение релевантния потребител, но и наличието на промяна или на възможност за съществена промяна на неговото икономическо поведение, като вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без конкретната търговска практика. В конкретния случай вземането на конкретно търговско решение (но при бъдеща покупка) би могло да е обусловено от факта на посочената в брошурата подвеждаща информация.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата на „Б. Б“ ЕООД.

Изводът на съда е неправилен.

Правното основание, на което е издадена оспорената заповед е чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 2 ЗЗП.

Разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП оправомощава председателя на Комисията за защита на потребителите да издаде заповед, с която да забрани прилагането търговска практика. Предпоставката, при която това правомощие може да бъде упражнено, е наличието на решение на комисията, което установява, че дадена търговска практика е нелоялна. В случая, Заповед №74 е издадена след като комисията е установила, че касаторът прилага нелоялна търговска практика.

Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП е общата забрана на нелоялните търговски практики. Следователно, това е правното основание за наложената забрана на процесната търговска практика, стига тя да е нелоялна. Член 68г, ал. 4 ЗЗП изрично определя заблуждаващата търговска практика като нелоялна. Това значи, че ако процесната търговска практика е заблуждаваща, тя е нелоялна и следва да бъде забранена.

Основната, релевантна за законосъобразността на Заповед №74 правна норма е тази на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 2 ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68д, ал. 1, предл. 2 ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Фактическият състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика по чл. 68д, ал. 1, предл. 2 33П, изисква да се установи съдържанието и верността на предоставената от търговеца информация, и обстоятелството в състояние ли е цялостното й въздействие да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без тази практика.

Съгласно §13, т. 23 ЗЗП търговска практика е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока.

От доказателствата по делото е безспорно, че в процесния случай, касаторът е търговец, който извършва рекламна дейност – чрез брошури, информира за цената на предлагани от него продукти, като сочи намаление от 25% на всички продукти от определена категория в определен ден от седмицата. Използването на рекламни съобщения е действие по смисъла на §13, т. 23 ЗЗП.

Видно от изложеното, налице е реклама, извършвана от търговец и насочена към потребителите. Целта на тази реклама е пряко насърчаване на продажбата на стоките и видно от доказателствата по делото тази цел е постигната – всички подали жалби потребители са посетили магазини от търговска верига „Билла“ именно във връзка с промоционалната оферта „ГРАНДЕ ОФЕРТА“.

С оглед на горното, правилен е изводът на съда за осъществена от касатора чрез процесните действия търговска практика по смисъла на §12, т. 23 ЗЗП.

За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП обаче, е необходимо съдържанието на търговската практика да е фактически вярно. Органът твърди, че предоставената от търговеца информация, включително за начинът на формиране на цената, е фактически вярна.

Видно от информацията, съдържаща се в рекламните брошури по отношение на шоколада “Lindt Excellence 85% cacao“, налице е послание „Всеки ден гранде оферта – 25%“, като за „сряда – 03.10.2018 г.“ е налице изображение на кошница с шоколади, един от които е “Lindt Excellence 85% cacao“, с надпис под кошницата „На всички видове шоколади*“. Тази информация недвусмислено показва на потребителя намаление на продажната цена за процесния вид шоколад. Пояснението отдолу, че „в промоцията не участват продукти от месечни и седмични акции (червени цени), месечна Billa Card Акция и друг вид намаления“, не променя факта, че изображението представлява невярна информация. Това означава, че нито органът, нито съдът са определили правилно съдържанието и верността на предоставената от търговеца информация. Случая, описан в сигнал вх.№С-01-307 от 05.10.2018 г. и жалба с вх.№С-03-6868 от 09.10.2018 г. не попада в хипотезата на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 ЗЗП, тъй като информацията не е фактически вярна. Касае се за невярна информация, която е относима към разпоредбата на чл. 68д, ал. 1, предложение 1 ЗЗП.

Освен това, органът е посочил също чл. 68д, ал. 2, т. 4 предложение второ ЗЗП, във връзка с чл. 68д, ал. 1, предложение второ, съгласно която търговската практика съдържа фактически вярна информация за начина на изчисляване на цената на стоката. В случая обаче не се касае за начин на изчисляване на цената на стоката, а за съществуването на специфично предимство по отношение на цената (-25% на всички продукти) – предложение трето на посочената разпоредба.

Това означава, че фактическите основания не съответстват на правните основания за издаване на акта. Дори да се приеме фактът, че по отношение на останалите жалби, касаещи същата промоция, в различни дни от седмицата и намаления на, съответно, всички видове шоколадови бонбони, всички видове консервирани храни и конфитюри, и всички видове кафе, е налице хипотезата на чл. 68д, ал. 1, предложение второ, обстоятелствата по ал. 1 не включват информация за начина на изчисляване на цената - предл. 2 на чл. 68д, ал. 2 ЗЗП, а за съществуването на специфично предимство по отношение на цената – предложение трето на посочената разпоредба.

Видно от изложеното, с процесната търговска практика търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение второ във вр. чл. 2, т. 4, предложение второ ЗЗП.

Съдът, като не е установил противоречието на оспорения акт с материалния закон, а е приел акта за законосъобразен е постановил неправилно съдебно решение. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Оспореният акт е издаден в противоречие с материалния закон, поради което като незаконосъобразен следва да бъде отменен.

С оглед изхода на спора и предвид направеното от касатора искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143 във вр. чл. 228 АПК, в полза на дружеството се дължат направените по делото разноски в размер на 370 (триста и седемдесет) лева - платена държавна такса.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №5007 от 16.07.2019 г. на Административен съд - София град, постановено по административно дело №2337/2019 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Заповед №74 от 14.01.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с ал. 2, т. 4, предложение 2 от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) на „Б. Б“ ЕООД е забранено да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика.

ОСЪЖДА Комисия за защита на потребителите, седалище и адрес гр. С., пл. "П.Р.С" № 4а, да заплати на "Б. Б" ЕООД, ЕИК: 130007884, със седалище и адрес на управление: гр. С., бул. „България“ №55, 370 (триста и седемдесет) лева, разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.