Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на М. Б., гражданин на Ислямска република Пакистан, срещу Решение №7870 от 12.12.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №10791/2016 г.
С обжалваното решение съдът отхвърля искането на М. Б. за прогласяване на нищожността на Заповед №УРИ-5753-ПАМ-5792 от 21.09.2016 г. на началника на сектор „Миграция“ в Столичната дирекция на вътрешните работи, с която на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) му е приложена принудителна административна мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“.
Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5792 като фактическо основание за издаването й е посочена и „необходимостта да се създаде организация за пътуване до страната по произход, което се явява пречка за изпълнение на наложената спрямо него ПАМ“. Но като правно основание е посочен чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ), който не съдържа такова фактическо основание. В мотивите си съдът замества административния орган, изследва дали са налице предпоставките за издаване на заповедта и ги установява. Това е извън компетентността на съда.
Съдът правилно разпределя доказателствената тежест, но не отчита, че органът не е доказал възрастта на г-н Б.. При положение, че г-н Б. твърди, че е на 16 години и не знае точната си рождена дата не е ясно как органът е установил датата на раждане. Сочи, че в хода на административното производство няма данни на г-н Б. да е бил назначаван преводач. Основното противоречие на заповедта е с императивна правна норма – чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ, която забранява настаняването на непридружен непълнолетен.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго с което да обяви нищожността на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5792 или да я отмени като незаконосъобразна. Касаторът се представлява от адв. Г. Т., Софийска адвокатска колегия.
Ответникът по касационната жалба – началникът на сектор „Миграция“ в Столичната дирекция на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че оспорената заповед не страда от такъв тежък порок, която да я прави нищожна. Заповедта е издадена от компетентен орган, на основание на цитираните в нея норми и е в пълен унисон с целта на закона. Не е налице липса на волеизявление или мотиви. Правилен е и извода на съда, че без процесната заповед да бъде издадена и приведена в действие няма да бъде изпълнена целта на закона. Обявяването на такива заповеди за нищожни би довело до порочна практика, от която ще се възползват единствено лица, преминали незаконно границата на страната, които не притежават документи за самоличност, представят се за когото поискат и нямат абсолютно никакво основание за пребиваване в страната. Техните защитници подават едни и същи жалби, като в много случаи се оказва, че лицата дори към датата на насрочване на първото по делото заседание се намират извън територията на страната.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Т. Ц..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът изяснил релевантните факти и направил цялостен преглед на доказателствата. Правилен е извода на съда, че са налице обстоятелства, сочещи опасност от укриване на касатора по смисъла на §1, т. 4в ЗЧРБ. Решението следва да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:
1. М. Б. (M. B.) е гражданин на Ислямска република Пакистан, [дата на раждане]
2. На 20.09.2016 г. около 22, 00 часа г-н Б. е задържан от полицейски служители в [населено място] на [улица], без документи за самоличност, без за него да са налични в автоматизираните системи данни за регистрирано преминаване през граничен контролно-пропусквателен пункт, без разрешено пребиваване в страната, адресна регистрация, средства за издръжка, медицинска застраховка или подадена молба за закрила. При задържането г-н Б. се представя с посочените имена, дата на раждане и гражданство.
3. На 21.09.2016 г., със Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5751, издадена на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 1 ЗЧРБ, началникът на сектор „Миграция“ в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Б. принудителна административна мярка „принудително отвеждане до границата на страната“. Заповедта е влязла в сила.
4. На 21.09.2016 г., със Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ и предвид обстоятелството, че е необходимо да се създаде организация за пътуване до страната на произход, което се явява пречка за незабавното изпълнение на принудителната мярка „принудително отвеждане до границата на страната“, началникът на сектор „Миграция“ в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Б. принудителна административна мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“ за срок до отпадане на пречките за изпълнение на мярката, но не повече от шест месеца. На заповедта е допуснато предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 АПК. Заповедта е връчена на г-н Б. на 21.09.2016 г.
5. На 21.09.2016 г. г-н Б. е фактически настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци.
6. На 19.10.2016 г. г-н Б. подава жалба срещу Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752 с искане да бъде прогласена нищожността й, тъй като противоречи на материалния закон – той е непридружен непълнолетен, и в хода на административното производство е нарушено правото му на защита. Жалбата е подписана лично. 7. В хода на съдебното производство:
а) органът представя Заповед №513з-2674 от 28.04.2015 г. на директора на Столичната дирекция на вътрешните работи, с която на основание чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ оправомощава началника на сектор „Миграция“ да прилага принудителни административни мерки по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ;
б) съдът изисква от директора на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи, в чиято структура се намират специалните домове за временно настаняване на чужденци, данни за продължителността на престоя на г-н Б. в специалния дом. С писмо от 30.11.2016 г. директорът представя данни, че г-н Б. е задържан в дома за срок от 27 дни като предстои извеждането му и предаването му на Държавната агенция за бежанците поради подаване на молба за закрила.
Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752 е издадена от компетентен орган. Заповедта не е издадена въз основа на нищожен акт, а въз основа на конкретни правни норми – чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ и в исканата от закона форма. С оглед на това съдът прави извод за неоснователност на релевираните оплаквания за нищожност на акта.
Съдът приема, че са налице и фактическите основания за издаване на заповедта – лицето няма осигурена издръжка, задължителни застраховки, средства за връщане, както и че са налице доказателства за възможността да се укрие по смисъла на §1, т. 4в ЗЧРБ. За неоснователни приема твърденията на г-н Б., че е непълнолетно лице, тъй като данните за датата на раждане са предоставени от самия него. Неотносими към искането за обявяване на нищожност приема доводите за нарушение на правото на защита. Те могат да представляват процесуално нарушение, но то не могат да обосноват нищожност на заповедта.
Въз основа на това съдът прави извод за валидност на оспорената заповед и отхвърля жалбата на г-н Б.. Този извод на съда е правилен.
Искането, с което г-н Б. сезирал съда, е за обявяване на нищожността на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752. Както правилно приема и съдът, за да бъде един административен акт нищожен е необходимо да страда от съществен, основен порок, който го лишава от същността му на властническо волеизявление, поради което не може да произведе целените правни последици.
Компетентността е властта, която законодателят е предоставил на органа да издаде един конкретен административен акт и чрез него да създаде или да признае права, съответно да създаде задължения. Липсата на компетентност за издаване на конкретния административен акт значи, че издаденият акт не е носител на държавната власт и поради това държавата не го признава като правно значим. Компетентността на всеки орган е определена в закон. В случая е безспорно, че компетентността на органа, приложил мярката, е установена в закон - чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. Безспорно е също, че органът, издал акта, надлежно е оправомощен от директора на Столичната дирекция на вътрешните работи. Следователно, както правилно приел и съдът, Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752 е издадена от компетентен орган.
Другият порок, който би могъл да бъде причина за нищожността на акта е нарушението на изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК. По делото е безспорно, че исканата от закона писмена форма е спазена.
Що се отнася до порока противоречие с материалноправни разпоредби, за да обоснове нищожност е необходимо предметното съдържание на разпореждането, което се съдържа в акта, да нарежда извършването на едно явно престъпление или явно невъзможни положения или да се основа на нищожен административен акт. В случая, видно от самата заповед и доказателствата по делото, не е налице нито една от тези хипотези. Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5751, за изпълнението на която е издадена и процесната заповед е първо, акт с допуснато предварително изпълнение, с който на касатора е приложена принудителна административна мярка „принудително отвеждане до границата на страната“ и второ, влязъл в сила акт. Поначало доводите на касатора, с които поискал съдът да обяви нищожността на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752, са свързани със съответствието на заповедта с материалния закон – чл. 44, ал. 6 и 9 ЗЧРБ. Но противоречието на един акт с материалноправна норма не може само по себе си да обоснове нищожност.
Порокът нарушение на административнопроизводствените правила също не може да доведе до нищожността на един административен акт. Нарушенията на административнопроизводствените правила е порок на един валиден акт, защото щом органът е компетентен да издаде акта, преценката за законосъобразността - на правилата при издаването му, са преценка по съществото на акта.
За разграничаването на нищожността от унищожаемостта на един акт е важно да се установи съществува ли субект, който има компетентност да прави задължително волеизявление със съответния предмет. Щом съществува такъв субект, издаденият от него акт е в задължителната форма и с него не се налага явно престъпление или явно неизпълнимо положение, както и ако не е издаден въз основа на нищожен акт, актът може да бъде унищожаем, но не е нищожен. Доказателствата по делото и гореизложеното безспорно доказват, че такъв субект съществува и той има властта (компетентността) да направи задължително волеизявление с предмета по чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, както и че актът е в исканата от закона писмена форма и не налага очевидно престъпление, явно невъзможни положения и не се основа на нищожен административен акт. Дали волеизявлението е направено при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона е извън предмета на първоинстанционното съдебно производство, тъй като това са пороци, които могат да обосноват унищожаемост, не и нищожност.
С оглед на горното основният довод на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане на твърдяната от него възраст е неотносим към правилността на обжалваното решение, защото това е довод, който има отношение към унищожаемостта, не и към нищожността на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752.
Без правно значение за правилността на обжалваното съдебно решение с оглед на неговия предмет – нищожността на един административен акт, само с оглед на доводите на касатора следва да се посочи, че съдът действително извършил преценка и за материалната законосъобразност на акта с оглед на доказаността на фактическите основания за неговото издаване. Но това само по себе си не прави решението неправилно, защото съдът е извършил дължимата проверка за нищожност на акта.
Във връзка с доводите на касатора за допуснати в хода на административното производство нарушения, които както обосновано приема и съдът няма отношение към валидността, а към правилността на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752, следва да се добави, че видно от доказателствата по делото действително на касатора Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752 е връчена лично, при посочване „запознат съм с настоящата заповед на език, който владея“, без да е посочен конкретно този език. Но видно от приложеното по делото пълномощно за адв. Г. Т. и адв. М. Х., г-н Б. упълномощава двамата адвокати като подписва пълномощно, изготвено на български език, без на пълномощното да е отбелязано на какъв език е извършена комуникацията между упълномощител и упълномощени. Нещо повече. Жалбата, с която г-н Б. сезира първоинстанционния съд е написана на български език и е подписана лично от г-н Б. като не е отбелязано да е запознат със съдържанието на език, който владее. Видно е противоречието в доводите на касатора – той или разбира български език и с оглед на това валидно упълномощава адвокатите си и подава лично жалбата, но това значи, че е разбрал съдържанието на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752, или не е разбрал кого и за какво упълномощава и с какво искане кого сезира, като тогава не е разбрал и съдържанието на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752. Не може да разбира или да не разбира български език с оглед на вида на документа, който подписва.
Наред с това в самото пълномощно е посочено, че г-н Б. е „роден на 2000 г., търсещ закрила“. Пълномощното е подписано на 17.10.2016 г. Г-н Б. е бил надлежно представляван както в хода на първоинстанционното съдебно производство, така и в касационното производство, но пълномощникът му нито е ангажирал, нито е поискал от съда да изиска доказателства за посочения факт „търсещ закрила“. Съдът служебно е изискал доказателства за продължителността на престоя на г-н Б. в специалния дом, от които е видно, че към 30.11.2016 г. е предстоящо прекратяването на престоя на г-н Б. в специалния дом поради промяна на правния му статус – от лице, което пребивава незаконно на територията на страната, в лице, което търси закрила. В хода на касационното производство пълномощникът на г-н Б. не твърди, че г-н Б. е задържан в специалния дом след подаването на молба за закрила, нито представя доказателства за настоящото местоположение на доверителя си.
Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Решението на съда, с оглед на неговия предмет – проверка за валидността на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752, е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Следва да се посочи, че в диспозитива на обжалваното съдебно решение съдът неправилно е посочил номера на оспорената заповед – вместо Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752 е вписал Заповед № УРИ-5753-ПАМ-5792. От доказателствата по делото и от мотивите на съдебното решение е видно, че съдът е обсъдил Заповед №УРИ-5392-ПАМ-5752 и именно по отношение на нея формирал валидно воля, но в диспозитива на съдебното решение неправилно вписал номера на заповедта. На основание чл. 175 АПК съдът следва да отстрани допусната очевидна фактическа грешка.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди на М. Б. да заплати на Столичната дирекция на вътрешните работи – юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК на 100, 00 лв.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №7870 от 12.12.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №10791/2016 г.
ОСЪЖДА М. Б., гражданин на Ислямска република Пакистан, [дата на раждане], съдебен адрес [адрес], да заплати на Столичната дирекция на вътрешните работи, [населено място], [улица], 100
, 00 (сто) лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.