Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на “Българска телекомуникационна компания” ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С. срещу Решение №6417 от 31.10.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №8793/2019 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на “Българска телекомуникационна компания” ЕАД срещу Заповед №427 от 17.05.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо от ЗЗП (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) (ЗЗП) му е наложена забрана за прилагане на нелоялна заблуждаваща търговска практика – чрез премълчаване, дружеството да прикрива съществена за потребителя информация относно правото на последния да се откаже от договора, като по този начин дружеството има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на решение от потребителя, което потребителят не би взел без прилагането на тази нелоялна заблуждаваща търговска практика.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е възприел фактическите констатации на органа. За да бъде квалифицирано дадено деяние като практика, би следвало да бъдат констатирани и други идентични нарушения. Липсват основания за наличието на основни елементи на състава на нелоялната търговска практика – същата да води до съществено изменение на икономическото поведение на средните потребители, липсва анализ какъв брой потребители е засегнат от тази търговска практика.

Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваната заповед. Претендират се разноски.

Ответникът – Председател на Комисия за защита на потребителите, изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита за правилен изводът на съда за законосъобразност на обжалваната заповед. В решение по дело С-388/2011 на СЕС изрично е посочено, че за установяване на нелоялна търговска практика не е необходимо изследване дали са били потърпевши повече потребители от един единствен. Претендира разноски.

В съдебно заседание ответникът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

В първоинстанционното производство е установено следното:

Производството пред КЗП е започнало с постъпила жалба от потребител с вх. №Р-03-7/03.01.2019 г. срещу “Българска телекомуникационна компания” ЕАД с оплакване, че са му се обадили служители на дружеството с покана да излезе в центъра на града, в който живее, и да подпише нов договор за мобилния си телефон при по-изгодни условия. След като подписал договора, потребителят установил, че е подписал и втори договор за втора СИМ карта и интернет. Той подал заявление за прекратяване на втория договор като върнал полученото от него устройство. Поискали му да върне и второ устройство, което потребителят твърди, че не е получавал. Спрели му изходящите обаждания, не му прекратили втория договор и издали обща фактура за плащане, по която потребителят не можел да плати дължимата сума само по първия договор. Към жалбата са приложени договор от 20.11.2018 г. за мобилна услуга на номер [тел. номер] за срок от 24 месеца и за устройство на лизинг за 24 месеца. Устройството е описано в приложение № 1 като Алкател 1+ powerbank Tesla и е получено от потребителя, видно от представения по делото приемо-предавателен протокол. Приложен е и втори договор от същата дата за допълнителна мобилна услуга за номер [тел. номер] за срок от 24 месеца. В него не е посочено предоставяне на друго устройство. В този договор са посочени две възможности за прекратяването му от страна на абоната – преди изтичане на срока и след заплащане на неустойка и част от стойността на отстъпките от абонаментния план, и при непрекъснато или редовно повтарящо се несъответствие между действителните и договорените показатели за скорост и други параметри за качество на интернет услугата по вина на БТК ЕАД. И в двата случая абонатът е длъжен да върне предоставеното му оборудване в добър търговски вид в срок до 30 дни от датата на прекратяване на договора. Към жалбата е приложено и заявлението на потребителя до БТК ЕАД от 30.11.2018 г., с което същият е поискал прекратяване на първия договор за мобилна услуга на номер [тел. номер] за срок от 24 месеца и за устройство на лизинг за 24 месеца, тъй като е възрастен човек и няма възможност да ги плаща. В отговор от 06.12.2018 г. жалбоподателят го е уведомил, че отказ от споразумението може да бъде заявен в 14-дневен срок от подписването му и след връщане на устройството в добър търговски вид.

Във връзка с подадената жалба е извършена проверка от служители на КЗП - РД Плевен, за което е съставен Констативен протокол №К-2680230/07.01.2019 г. в магазин 4802 на БТК ЕАД на пл. Възраждане №3 в гр. П., връчен на служители на дружеството. В хода на проверката било установено, че потребителят е на 66 г. и попада в групата на уязвима категория потребители. Били проверени цитираните договори и изискано становище от БТК ЕАД. Видно от същото, потребителят е поискал анулиране на посочения по-горе договор на телефонен номер 123 и желанието му е удовлетворено, въпреки че устройството powerbank Tesla не е върнато. Същевременно, видно от покана от 10.01.2019 г. дружеството е поканило потребителя да погаси дължимата от него сума в размер на 52, 84 лв. неплатени задължения по цитирания договор. В тази връзка с Протокол №К-0114398 от 29.01.2019 г. е изискано второ становище на БТК ЕАД, което е представено на 07.02.2019 г. В него се посочва, че номер [тел. номер] е закрит без начисляване на неустойка като, видно от кредитна сметка от 29.01.2019 г., дружеството е възстановило на потребителя и сума от 29, 74 лв. по фактура от 22.01.2019 г.

На базата на извършената проверка и събраните доказателства е изготвена Докладна записка №Ц-02-344 от 26.03.2019 г. на главния директор на ГД "Контрол на пазара", в която е посочено, че става въпрос за нелоялна търговска практика – прикриване на съществена информация относно правото на потребителя да се откаже от договора без да дължи неустойки и без да му се начисляват суми за предоставената услуга. Докладната записка е разгледана от КЗП по т. 9 по Протокол №8/29.03.2019 г., подписан от трима от членовете й. В него е взето решение, въз основа на което е издадена процесната заповед за забрана на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, пр. 1 ЗЗП – премълчаване на съществена информация относно правото на потребителя да се откаже от договора, сключен извън търговския обект, което има за резултат вземане на решение от потребителя, което последният не би взел без използването на тази практика. Горното произтича от задължението на дружеството по чл. 47, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 50 ЗЗП. Прави се извод, че дружеството не само че не е предоставило никаква информация за посоченото право на отказ от договора, а и е отказало да изпълни заявеното от потребителя желание за това прекратяване от 30.11.2018 г. Следователно е налице недобросъвестност от страна на дружеството, която има за резултат промяна в поведението на потребителя – освен писменото заявление от 30.11.2018 г., същият е трябвало да се обади и на телефон 123, който факт е трудно установим като дата и изпълнение. Заповедта е връчена на жалбоподателя на 19.06.2019 г.

Въз основа на така установените факти съдът e приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Съдът е счел, че в случая са налице и двете кумулативни предпоставки на чл. 68е, ал. 2, пр. 1 ЗЗП, тъй като дружеството не е доказало, че информацията по чл. 47, ал. 1, т. 8 ЗЗП е била предоставена на потребителя преди сключване на договор. Не са представени записи от проведения с него телефонен разговор от служители на дружеството, не е представена извадка от интернет страницата на БТК ЕАД преди 20.11.2018 г., нито указанията за ползване на съответните стоки и услуги, в които тази информация да се съдържа. Тази информация не се съдържа и в подписания с потребителя договор с приложение № 1 към него. Следователно същата действително е премълчана, макар че е съществена. Въпреки това потребителят е заявил отказ от договора на 30.11.2018 г., който е получен от търговеца.

Според съда е налице и втората посочена по-горе предпоставка. Липсата на информация, че потребителят може да се откаже от договора, като го заяви в определен срок и върне получените от него устройства, го е довела до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В случая вместо да предприеме действия да върне стоката, потребителят е изчакал отговор от търговеца, обадил се е допълнително на номер 123 без това да е необходимо, и е заблуден, че първо трябва да върне стоката и следва това ще му се прекрати договора.

Въз основа на горното съставът на АССГ е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е правилно.

По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП, който предоставя услуги по смисъла на §13, т. 14 ЗЗП. За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП е необходимо първо, търговецът да извършва търговска практика, второ, тази практика да се осъществява чрез бездействие от страна на търговеца, трето, тази практика да е заблуждаваща по отношение на необходимата на потребителите съществена информация, и четвърто, тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребител на търговско решение, което без тази практика не би взел.

От доказателствата по делото е видно, че в случая става въпрос за премълчаване на съществена информация относно правото на потребителя да се откаже от договора, сключен извън търговския обект, което има за резултат вземане на решение от потребителя, което последният не би взел без използването на тази практика. С оглед на дефиницията на §13, т. 23 ЗЗП това безспорно е търговска практика.

От представените по делото доказателства се установява, че процесният договор е сключен извън търговски обект на дружеството, при условията на чл. 44, т. 1 ЗЗП. Чл. 50, ал. 1 ЗЗП предвижда, че потребителят има право да се откаже от договора сключен извън търговския обект, без да посочва причина, без да дължи обезщетение или неустойка и без да заплаща каквито и да е разходи, с изключение на разходите, предвидени в чл. 54, ал. 3 и чл. 55, в 14-дневен срок, считано от датата на сключване на договора – при договор за услуги; приемане на стоките от потребителя или от трето лице, различно от превозвача и посочено от потребителя – при договор за продажба. Съгласно чл. 48, ал. 1 ЗЗП, при договор извън търговския обект търговецът предоставя на потребителя информацията по чл. 47, ал. 1 на хартиен или ако потребителят се съгласи – на друг траен носител. Информацията трябва да е четлива, изготвена на ясен и разбираем език. В съответствие с чл. 47, ал. 1, т. 8 ЗЗП, преди потребителят да бъде обвързан от договор извън търговския обект, или от подобно предложение за сключване на договор, търговецът е длъжен да предостави на потребителя по ясен и разбираем начин следната информация: когато потребителят има право на отказ от договора, се посочват условията, срокът и начинът за неговото упражняване съгласно чл. 52, ал. 1 и 2; търговецът е длъжен да предостави на потребителя и стандартния формуляр за упражняване правото на отказ съгласно приложение № 6. Разпоредбата на чл. 47, ал. 4 и ал. 5 ЗЗП предвижда, че информацията по ал. 1, т. 8 – 10 може да се предостави чрез стандартните указания за упражняване правото на отказ съгласно приложение № 7. Търговецът е изпълнил задължението си за предоставяне на информацията по ал. 1, т. 8 – 10, ако е предоставил на потребителя надлежно попълнени стандартните указания за упражняване правото на отказ. Информацията по ал. 1 е неразделна част от договора от разстояние и не може да бъде променяна, освен ако страните по договора изрично уговорят друго.

В настоящото производство, касаторът не е представил доказателства, които да установяват, че е изпълнил посочените по-горе изисквания на закона. Както правилно приема първоинстанционният съд, посочената информация не е предоставена нито в подписания договор, нито в приложението към последния, като по този начин е премълчана съществена информация.

Липсата на информация, че потребителят има право да се откаже от договора, като го заяви в определен срок и върне получените от него устройства, го е довела до търговско решение, което не би взел без използването на търговската практика, а именно: вместо да предприеме действия по връщане на стоката и прекратяване на договора за предоставената услуга по процесния договор, потребителят е изчакал отговор от търговеца, обадил се е допълнително на номер 123, без това да е необходимо, и не е знаел, че отправеното от него до търговеца на 30.11.2018 г. писмено искане за прекратяване на договора е достатъчно и следва да предприеме действия по връщане на предоставените устройства.

Обстоятелството, че поведението на търговеца се е проявило еднократно и е засегнало само един потребител, е ирелевантно в случая. Действително, нито определенията, съдържащи се в член 2, букви в) и г), член 3, параграф 1, както и член 6, параграф 1 от Директивата за нелоялни търговски практики, нито същата, разглеждана в нейната цялост, съдържат указание за това, че изхождащото от търговеца действие или бездействие трябва да бъде повтарящо се или да засяга повече от един потребител. С оглед обаче на загрижеността за закрилата на потребителя, която е в основата на посочената директива, тези разпоредби не могат да се тълкуват като налагащи условия от този вид, дори и да не ги обявяват изрично. Заблуждаваща търговска практика е налице и когато последната е засегнала и един единствен потребител (в този смисъл решение Nemzeti Fogyasztуvйdelmi Hatуsбg, С-388/13, EU:C:2015:225). По изложените съображения, доводите на касатора в тази насока, са неоснователни.

Действително в обжалваната заповед се съдържат множество фактически установявания, които не са относими към процесната заблуждаваща търговска практика, но доколкото в последната са посочени и фактически основания относими към посочените правни основания, то това не се отразява на крайния извод за законосъобразност на оспорваната заповед.

Съдът правилно тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., на основание чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащане на правна помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №6417 от 31.10.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №8793/2019 г.

ОСЪЖДА “Българска телекомуникационна компания” ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С. да заплати на Комисията за защита на потребителите, гр. С. сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.