Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от В. П. - Управител, срещу Решение № 906 от 03.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК - 568/2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 211/14.07.2016 г. по чл. 73 от ЗОП отм. , на изпълнителния директор на [фирма] за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка в открита процедура по ЗОП с предмет: “Ежедневно приготвяне на храна за пациентите и дежурния персонал на [фирма] за закуска, обяд и вечеря приготвена в кухня на изпълнителя и ежедневна доставка на храната с транспорт на изпълнителя по заявка на възложителя за количествата храна от предходния ден, за една календарна година за около 29 000 хранодни”, стартирала с Решение № 1/14.04.2016 г. на възложителя.

Касаторът заявява, че оспорва изцяло горното решение като незаконосъобразно, необосновано, неправилно и постановено в нарушения на материалния закон. Твърди, че КЗК не е извършила обективна, всестранна, пълна и безпристрастна оценка на всички представени доказателства по обществената поръчка, че не е обсъдила неговите доводи и правни аргументи, че не е извършила проверка на реквизитите на обжалваното решение на възложителя, което като индивидуален административен акт следва да отговаря на чл. 73 от ЗОП отм. и на чл. 59, ал. 2 от АПК. Счита, че решение № 211/14.07.2016 г. е изцяло порочно, тъй като се основава на юридически и фактически неверни обстоятелствата относно офертата на дружеството. По подробно развити в тази връзка мотиви, моли решението на КЗК да бъде отменено, в едно с всички законни последици от това, като се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие на комисията по Заповед № 017/10.06.2016 г. на възложителя.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), [населено място], като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - [фирма], [населено място], също не взема отношение.

Заинтересованата страна [фирма], [населено място], [община], чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, тъй като е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Представя писмена Защита. Претендира присъждане на разноските, като представя и Списък по чл. 80 ГПК за настоящата инстанция.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Оспореното решение на КЗК не страда от сочените от касатора касационни пороци, които да се обсъждат като основание за отмяната му по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Същото е правилно и обосновано, като не са допуснати и съществени процесуални нарушения при издаването му. КЗК правилно е приела за законосъобразно Решение № 211/14.07.2016 г. на изпълнителния директор на [фирма] и обосновано е отхвърлила жалбата срещу него. В случая правилно е преценено от КЗК, че оценителната комисия законосъобразно е предложила [фирма] за отстраняване от участие и възложителят го е отстранил от участие в процедурата. Този извод следва да бъде споделен, защото категорично е констатирано, че техническото предложение на касатора [фирма] за изпълнение на поръчката не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В плик № 2 „Предложение за изпълнение на поръката“ – Техническо предложение – по образец, не са представени варианти на меню зимно/лятно по видове диети, от приложения за остойностяване асортимент. Следователно, след като касатора е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, то законосъобразно е предложен и отстранен от участие в процедурата, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , С приложения образец на ценово предложение от касатора не са изпълнени изискванията ясно посочени в „Предложение за изпълнение на поръчката“ – Техническо предложение – по образец и същото не може да замени вариантите на менютата. Правилно е прието от КЗК, че оплакването на дружеството за неясна формулировка относно това в кой от пликовете следва да се приложи „примерно меню“ е неоснователно, понеже от една страна изискването е ясно, а от друга след като за участника е била налице сочената неяснота, то той е могъл по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. да поиска писмено от възложителя разяснения по документацията, което не е сторил. Това бездействие на касатора не е основание за отмяна както на решението на КЗК, така и на оспореното решение на възложителя. Също така правилно от КЗК е отхвърлено и оплакването на дружеството за неприложението от страна на оценителната комисия на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП отм. , КЗК обосновано е приела, че не е допуснато нарушение на процедурата по възлагане на обществената поръчка, защото не е налице хипотезата на чл. 68, ал. 8 ЗОП – липса на документи с критериите за подбор, които в случая се съдържат в плик № 1, а се касае за такива от плик № 2 „Техническо предложение“. Съответно, при това положение за оценителната комисия не е имало задължение да изпраща протокол с посочените в него липсващи документи на участниците, които могат в срок 5 работни дни от получаването на протокола да заменят или представят нови документи, като единствената законова възможност е била дружеството да се отстрани от участие, защото е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя – несъответствия с техническата спецификация на възложителя. КЗК е обсъдила всички доводи на касатора и обосновано е преценила за законосъобразно оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществената поръчка, и като е отхвърлила жалбата срещу него като неоснователна, е издала решението си в съответствие с приложимия закон. Спазени са и административнопроизводствените правила, поради което същото следва да бъде преценено като законосъобразно и оставено в сила.

Настоящият състав на Четвърто отделение на ВАС намира, че входираната в КЗК на 28.11.2016 г. касационна жалба на [фирма], [населено място], се явява депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 15.11.2016 г. с резултат “ОК”, и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 906 от 03.11.2016 г. по преписка № КЗК - 568/23.08.2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. О. Б. У. жалба с вх. № ВХР-1456/26.07.2016 г. от [фирма] срещу Решение № 211/14.07.2016 г. на изпълнителния директор на [фирма] за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Ежедневно приготвяне на храна за пациентите и дежурния персонал на лечебното заведение за закуска, обяд и вечеря приготвена в кухня на изпълнителя и ежедневна доставка на храната с транспорт на изпълнителя по заявка на възложителя за количествата храна от предходния ден, за една календарна година за около 29 000 хранодни”, открита с Решение № 1/14.04.2016 г. на възложителя и

2. ВЪЗЛАГА на [фирма] с ЕИК ..., да заплати направените от [фирма], разноски за юрисконсултско възнаграждение по административното производство, в размер на 500 лева.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от заинтересовано лице, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП и се явява процесуално допустима, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, относно твърдението на жалбоподателя, че в документацията за участие възложителят, като е посочил, че в Плик № 2 “Предложение за изпълнение на поръката” се поставя техническото предложение, съгласно приложения в документите образец и предложени варианти на меню - зимно/лятно по видове диети по предложените за остойностяване асортименти, е допуснал вътрешно противоречие, тъй като от една страна е предвидил Плик № 2 да съдържа техническо предложение по образец, а от друга страна е въвел изискването за прилагане на примерно меню и че подобна неясна формулировка, създава обективна невъзможност да се ориентира в кой от пликовете е необходимо да приложи т. нар. “примерно меню”, поради което следва да се приеме, че е изпълнил условията относно съдържанието на плик № 2, КЗК е установила, че в обявлението и приетата документация за участие в обществената поръчка, възложителят е поставил определени изисквания за участие в процедурата, като ясно е отразено съдържанието на Плик № 2 “Предложение за изпълнение на поръката” - Техническо предложение - по образец към което задължително се прилагат варианти на меню зимно/лятно по видове диети, от приложения за остойностяване асортимент. КЗК е констатирала, че жалбоподателят е декларирал, че е получил документацията за участие и е запознат с указанията и условията за участие в обявената от възложителя открита процедура и изискванията на ЗОП и не е упражнил предоставената му на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП отм. правна възможност да поиска писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до 10 дни, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, като проявеното от него бездействие свидетелства за приемането на условията поставени от възложителя без възражения от негова страна. От материалите по преписката, КЗК е установила, че жалбоподателят е представил в Плик № 2 техническа оферта по образец, без обаче към същата да приложи задължителните, съгласно документацията за участие, варианти на меню зимно/лятно по видове диети, от приложения за остойностяване асортимент. Посочила е, че задължението на всеки участник да спазва “точно” изискванията на възложителя е императивно установено в разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП отм. , като неспазване на така установеното законово предписание е скрепено с визираните в чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. санкционни последици за отстраняване от участие в процедурата. КЗК не е приела за основателни и доводите на жалбоподателя относно приложението на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП отм. , като се е обосновала, че протоколът, който се съставя от комисията по чл. 68, ал. 7 от ЗОП отм. , съдържа описание на разгледаните от комисията документи и информация, налична в Плик № 1 от офертата на участниците и касаят съдържанието на документите за подбор, а не такива съдържащи се в Плик № 2 – “Техническо предложение”.

Като краен извод от изложеното, КЗК е приела, че оспорваното решение на възложителя е правилно и законосъобразно.

При този изход на преписката за неоснователност на жалбата, КЗК е счела, че в полза на ответника следва да възложи разноски за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК. Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 568/23.08.2016 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], Район “В.”, [улица], представлявано от В. Н. П., срещу Решение № 211 / 14.07.2016 г. на Изпълнителния директор на [фирма], [населено място], [улица].

С това решение, на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), е обявено класирането на участниците по критерия “най-ниска цена” от среден коефициент – на първо място [фирма], който е и определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: “Ежедневно приготвяне на храна /закуска, обяд и вечеря/ за пациенти и дежурния персонал на [фирма].

Със същото решение е отстранен от участие [фирма] на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като са посочени мотиви, че участникът не е представил варианти на меню зимно/лятно по видове диети, от приложения за остойностяване асортимент.

Преди всичко останало и за яснота е необходимо да се отбележи, че тъй като процесната процедура е открита с Решение № 1 от 14.04.2016 г., тоест един ден преди влизането на сила на новия едноименен ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), обн. в “Държавен вестник”, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година, съгласно § 18 от ПЗР на новия ЗОП за приключване на процедурата по досегашния ред, за конкретния казус следва да се прилагат, респективно преценяват за законосъобразност разпоредбите на отменения ЗОП. А тъй като жалбата на [фирма], [населено място] е подадена в КЗК на 26.07.2016 г., тоест след влизането на новия ЗОП в сила, то по аргумент за противното от § 21 от ПЗР на ЗОП, производството пред КЗК и респективно пред ВАС (с жалба от 28.11.2016 г.), се образува и довършва по новия ред, а не по досегашния.

Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП отм. , но приложим за конкретния казус), при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. предвижда, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за “предварително обявени условия” е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП отм. ,

Решението на възложителя № 211 / 14.07.2016 г. е мотивирано - същото съдържа и фактически и правни основания, каквото е изискването за всеки административен акт, предвидено в чл. 59, ал. 1, т. 4 от общия АПК и в чл. 11, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 73, ал. 2 от специалния ЗОП. Възложителят е постановил решението си, като е възприел изцяло становището на помощния си орган, цитирайки протоколите на комисията, а освен това е изложил и свои собствени мотиви.

Противно на твърденията в касационната жалба, КЗК е обсъдила всички доводи и аргументи на жалбоподателя, направени в първоначалната му жалба. Правилно е прието, че ако е имало някаква неяснота по отношение на изискванията на възложителя какви документи се поставят в Плик № 2 и в Плик № 3, участникът е имал възможността да поиска разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП отм. ,

Нещо повече, същият е имал възможността да предложи промяна по реда на чл. 27а, ал. 2 от ЗОП отм. , което очевидно не е било направено.

А след като условията на възложителя не са били обжалвани в срока и по реда на чл. 120 ЗОП отм. , те са влезли в сила и следва да се спазват.

Настоящият касационен състав напълно споделя изложените от КЗК съображения, поради което оплакванията и сега в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Затова обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила.

Не се отразява на законосъобразността на решението на КЗК допуснатата очевидна фактическа грешка на стр. 1, където е посочено, че се "обжалва Решение № 28/26.07.2016 г.", вместо вярното решение № 211/14.07.2016 г., защото тази грешка може да бъде поправена по реда на чл. 62, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122з от ЗОП отм. , без ограничение във времето.

При този изход на спора пред касационната инстанция, на касационния жалбоподател не се дължат разноски за внесената след повторно уведомяване държавна такса. Възложителят - [фирма], [населено място], не е поискал присъждане на разноски, поради което такива не му се следват.

[населено място]