Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К.) /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място], чрез процесуален пълномощник, срещу Решение № 2553 от 14.04.2015г., постановено по адм. дело № 1985/2014г. по описа на Административен съд – София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № [ЕГН]/13.12.2010 г., издаден от орган по приходите на ТД на НАП – С., в частта, потвърдена с Решение № 1018/16.03.2011 г. на Директора на Дирекция „О.“ - С. при ЦУ на НАП.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че събраните доказателства установяват реалното осъществяване на спорните доставки. Сочи, че органът по приходите не оспорва последващите облагаеми доставки, осъществени към [фирма], което е индиция за действителното осъществяване на преките доставки. Намира, че представените счетоводни документи са редовни от външна страна и са представени от счетоводителя на дружеството, поради което необосновано не са кредитирани от решаващия състав. Позовава се и на констатациите на експертите по проведените ССчЕ и СТЕ, като в подкрепа на тезите си черпи доводи и от цитираната практика на С.. В тези насоки излага подробни аргументи в жалбата и претендира отмяна на атакувания съдебен акт и на обжалвания РА, ведно с присъждане на осъществените разноски. В тази връзка сочи, че неправилно първоинстанционният съд не му е присъдил разноските за предходното касационно производство при представени доказателства за заплащане на уговореното адвокатско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – Директорът на Дирекция „ОДОП” – С., чрез процесуален представител, оспорва нейната основателност и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, след като прецени валидността и допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата отменителни касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното:

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – София е обосноваността и законосъобразността на Ревизионен акт /РА/ № [ЕГН]/13.12.2010 г., издаден от орган по приходите на ТД на НАП – С., в частта, потвърдена с Решение № 1018/16.03.2011 г. на Директора на Дирекция „О.“ - С. при ЦУ на НАП, с която за [фирма] са установени допълнителни задължения по ЗДДС в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 208 311, 22 лв., ведно с лихви за забава в размер на 23 514, 44 лв., за данъчни периоди м. 08.- м. 12. 2009 г. по фактури, издадени от [фирма] и от [фирма], с предмет на доставките - оптични кабели и изтегляне и полагане на оптични кабели.

Производството пред АССГ е образувано на основание чл. 226 АПК в изпълнение на Решение № 2507/21.02.2014г. на ВАС по адм. дело № 11742/2013г., с което е отменено постановеното от първоинстанционния съд Решение по адм. дело № 6755/2011г. и делото е върнато за ново разглеждане при спазване на дадените задължителни указания по прилагането на закона. Съобразявайки същите, решаващият състав е достигнал до

извод за неоснователност на релевираната жалба въз основа на следните фактически констатации и правни изводи:

С оспорения РА не е признато правото на приспадане на данъчен кредит на ревизираното лице по издадените от горепосочените доставчици фактури

на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Заключението за неустановеност на претендираното право е формирано, след като са анализирани представените от ревизираното лице и от доставчиците при извършените насрещни проверки относими доказателства, както и данните от направените служебни проверки. Ревизиращите са констатирали, че не са представени предвидените в т. 2 от изискания от [фирма] договор № 2 от 29.12.2008 г. поръчки и технически проекти за трасето на разполагане, дължината на оптичния кабел в метри и техническите показатели на полагането му. Установили са още, че депозираният от ревизираното дружество договор от 01.08.2009г. е различен от този, ангажиран от доставчика, но съдържа идентична клауза за конкретни поръчки и технически проекти, които също не са представени. При липсата на информация относно техническите параметри на поръчките, на приемо - предавателни протоколи за предаване на извършената работа и установяване годността за ползване на трасето, при неконкретизация на неговото местонахождението и дължината, както и липса на разплащания във връзка с издадените фактури, органът по приходите е счел, че спорните доставки не са реално извършени.

Аналогични констатации са формирани и спрямо доставките по фактурите, издадени от [фирма]. Установено е, че представеният от доставчика договор е различен от този, приложен от ревизираното дружество, но и в двата се съдържа клауза за изрични поръчки към изпълнителя, придружени с технически проекти. Тъй като такива не са съставяни, органът по приходите е приел, че не са изяснени

техническите параметри на поръчките, липсват приемо - предавателни протоколи за предаване на извършената работа и установяване годността за ползване на трасето и не е конкретизирано неговото местонахождение и дължина.

Въз основа на заключенията на експерта по проведената при първоначалното разглеждане на делото ССчЕ, решаващият състав е приел, че спорните фактури и плащанията по част от тях са осчетоводени от доставчиците и получателя. Съобразил е, че вещото лице е уточнило, че от доставчиците не са му предоставяни фактури от подизпълнители на услугите по полагането на кабела или за доставка на оптичен кабел, като според справката за стоковия поток за 2009 г. [фирма] е продало с повече от 37 123 метра оптичен кабел от закупеното количество. За [фирма] е посочило, че е разполагало с необходимото количество оптичен кабел за доставките към получателя.

При новото разглеждане на делото е проведена повторна ССчЕ, заключението по която не е кредитирано от съда поради обосноваването му с предоставени от ревизираното дружество по електронна поща и по куриер неподписани документи. Решаващият състав е преценил, че същите не съответстват на изискванията по чл. 54, ал. 2 ДОПК, тъй като не е ясно от кого са създадени. Взел е предвид изводите, че от множеството операции, описани в представените по делото работни карти, предмет на изпълнение са единствено изтегляне/влагане на кабел, но не се установява монтиране на муфи, тестване и сплайсване. След извършен оглед на място експертът е посочил ,

че това са кабели, които отговарят по данни на доставения и изтеглен кабел, но при липсата на техническа конкретизация на кабелите в договорите, то почти всеки оптичен кабел с определения брой оптични влакна би отговарял на техните изискванията . Уточнил е още, че не му е предоставена строителна документация.

В изпълнение на указанията на касационната инстанция първоинстанционният съд е обсъдил съдържащите се в Приложение № 1 към договорите от 01.08.2009г. и 01.09.2009г. с [фирма] и [фирма] описания на стоките – „оптични кабели, армирани, с 48 и със 144 влакна”. Преценил е, че те не позволяват индивидуализацията на процесните стоки и съпоставката им с тези, посочени в представените заявки. Тъй като конкретни данни в тази връзка не се съдържат и в съставените приемо - предавателни протоколи, съдът е приел, че те не установяват престирането именно на фактурираните стоки и услуги. След съвкупен анализ на събраните доказателства, решаващият състав е съобразил, че липсват данни за точното място на предаване на стоките, за лицата, конкретно ангажирани с товаро - разтоварните работи, за осъществен транспорт и за лицата, които са участвали в неговото извършване, за местонахождението на помещенията, в които са били съхранявани част от стоките до момента на тяхната последваща реализация,

поради което не би могло да се формира категоричен извод, че спорните доставки са реално осъществени.

Относно фактурираните услуги, с предмет СМР, съдът е приел, че събраните доказателства не установяват, че те са извършени именно от тези доставчици. При липсата на доказателства за използвани активи за извършване на услугите - наети или собствени,

за разполагаема строителна техника, за кадрова обезпеченост на съответния доставчик решаващият състав е преценил, че не следва да кредитира представените договори и протоколи. В съответствие с разясненията на С. по посочените тъ л

к

увателно приложими решения съдът е анализирал наличните обективни данни и е приел, че те сочат към недобросъвестно поведение на участник в декларираните доставки.

Преценил е

, че ревизираното лице, като страна по договор

ите

, е знаело или би трябвало да знае, че не е получило

реално

определена стока или услуга, респективно, че издадените фактури са формални. Поради това е достигнал до извод, че с РА законосъобразно

на ревизираното лице

е отказано признаване на право на приспадане по спорните фактури

.

Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са доводите на касатора, обосноваващи тезата му, че формираните от съда изводи не кореспондират със събраните по делото доказателства. Сами по себе си откриването на доставчиците при осъществените насрещни проверки, представянето на доказателства от тях и надлежното осчетоводяване на спорните фактури, не мотивират пряк извод за реално изпълнение на процесните доставки. Определящо е главното и пълно установяване на тяхното действително извършване, с оглед на което решаващият състав е осъществил задълбочен анализ на събраните доказателства, посочил е несъответствията между тях и в резултат на това е достигнал до обоснования извод, че представените частни свидетелстващи и диспозитивни документи не се подкрепят по между си и не позволяват съпоставянето на посочените в тях стоки и услуги с фактурираните поради липсата на конкретизация на дължимата престация. Както правилно е посочил и първоинстанционният съд, разплащането по фактурите не е елемент от сложния фактическия състав, чието проявление обуславя възникването и упражняването на правото на приспадане на данъчен кредит. Наред с притежаването на данъчния документ по чл. 71, т. 1 от ЗДДС, качеството на данъчнозадължено лице на получателя, същият включва и установяването на реално получаване на стоките или извършването на услугите по облагаемата доставка - арг. от чл. 6, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 от ЗДДС, както и последващото им използване за целите на извършваните от получателя облагаеми доставки. Визираните норми транспонират разпоредбите на Директива 2006/112/ ЕО, при тълкуването на които С. многократно е подчертавал, че за възникването и признаването на правото на данъчен кредит е необходимо да се установи действителното извършване на доставките, по които то се претендира. В Решението от 18 юли 2013 г. по дело С-78/12, [фирма], Съдът уточнява, че "Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност трябва да се тълкува в смисъл, че във връзка с упражняването на правото на приспадане на данъка върху добавената стойност понятието "доставка на стоки" по смисъла на тази директива и доказването на действителното осъществяване на такава доставка не са свързани с формата на придобиване на право на собственост върху съответните стоки. Доставката на стоки по член 14, параграф 1 от Директива 2006/112 не се отнася до прехвърлянето на собственост в предвидените от приложимото национално право форми, а включва всяка сделка по прехвърляне на материална вещ от определено лице, което овластява друго лице да се разпорежда фактически с нея като собственик (така и Решение от 8 февруари 1990 г. по дело S. and Forwarding E. S., C-320/88, точка 7, Решение от 14 юли 2005 г. по дело B. A. Tobacco и N. S., C-435/03, т. 35 и C-237/09, точка24). Във всеки отделен случай националният съд следва да определя в зависимост от фактите по делото дали е налице прехвърляне на правото на разпореждане със съответната вещ като собственик, без за това да е от значение формата на придобиване на право на собственост върху въпросната вещ. По същия начин доказването на действителното осъществяване на такава доставка на стоки, което обуславя наличието на право на приспадане, не бива да зависи от способа за придобиване на право на собственост върху съответните стоки.” В Решението по дело С- 18/13г. се разяснява, „че само по себе си, за да се откаже признаване на правото на приспадане, не е достатъчно да липсва материална и персонална обезпеченост на доставчика или негов подизпълнител или в някои документи да липсват подписи на посочените като доставчици лица. Необходимо е още тези обстоятелства да сочат за наличието на измама и от обективните данни, предоставени от органите по приходите да се установява, че данъчно задълженото лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото на приспадане, е част от измама."

В съответствие с цитираните тълкувания на С. първоинстанционният съд е изложил конкретни мотиви досежно наличието на обективни данни, че получателят е знаел или е трябвало да знае, че сделките, с които обосновава правото си на приспадане, са част от данъчна измама, извършена от издателите на фактурите или от друг стопански субект по веригата на доставки. В тази връзка споделими са аргументите, че липсата на доказателства за получаване на престациите по доставките именно от издателите на спорните фактури сочи на недобросъвестно поведение на получателя, който като страна по договорите е знаел или би трябвало да знае, че не е получил

реално

съответната стока или услуга. След като ревизираното лице не е положило всички разумни усилия, за да избегне въвличането си в данъчна измама, то правилно съдът е приел, че законосъобразно с РА му е отказано право на приспадане на данъчен кредит по спорните фактури. Друг извод не следва от

заключението по проведената ССчЕ

, което

,

противно на доводите на касатора

,

обосновано не е кредитирано от съда. След като изводите на експерта са основани на представените от ревизираното лице разпечатки от данни на технически носители, то правилно е прието, че по аргумент от чл. 54, ал. 3 ДОПК те мога

т да служат като доказателство

на лицето, водило счетоводните книги, само ако са заверени от него. В случая това не е сторено, с оглед на което първоинстанционният съд не е дал вяра на констатациите на експерта, че

именно

оптичният кабел, предмет на спорните доставки

,

впоследствие е вложен в каналната мрежа на БТК. Както е уточнил и решаващият състав, между страните не е спорно, че доставки от фактурирания вид са извършени, но не е доказано, че те са изпълнени от издателите на спорните фактури, поради което и при наличието на обективни данни за недобросъвестност на получателя

законосъобразно

е прието, че

на

ревизираното дружество

следва да бъде отказано

правото на данъчен кредит. Достигайки до този извод и отхвърляйки жалбата

срещу РА

, първоинстанционният съд е постановил решение, което не страда от релевираните касационни пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, направеното искане и съобразно действащата редакция на чл. 161, ал. 1 ДОПК, в полза на ответника по касация следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, възлизащо на сумата от 4 848.26лв.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението в частта му за разноските по предходното касационно производство, които по своята същност представляват искане за изменение на съдебния акт в тази му част. По аргумент от чл. 248, ал. 1 ДОПК родово компетентен да се произнесе по него е съдът, постановил решението, чието изменение се иска, поради което производството в тази му част следва да се прекрати и искането се изпрати по компетентност на АССГ.

Така мотивиран и на основание и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

Решение № 2553 от 14.04.2015г., постановено по адм. дело № 1985/2014г. по описа на Административен съд – София – град.

ОСЪЖДА

[фирма], [населено място] да заплати на Дирекция”ОДОП” – С. при ЦУ на НАП сумата от 4 848.26лв. /четири хиляди осемстотин четиридесет и осем лв. 0.26 ст./, представляваща юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

ПРЕКРАТЯВА

производството по адм. дело № 6934/2015г. по описа на ВАС, I- во отделение в частта по инкорпориранот

о в касационната жалба искане за изменение на Решение № 2553 от 14.04.2015г., постановено по адм. дело № 1985/2014г. по описа на Административен съд – София – град в частта му за разноските.

ИЗПРАЩА

по компетентност на Административен съд – София град искането по чл. 248, ал. 1 ГПК вр. с §2 ДР ДОПК за изменение на Решение № 2553 от 14.04.2015г., постановено по адм. дело № 1985/2014г. по описа на Административен съд – София – град в частта му за разноските.

Решението не подлежи на обжалване.