Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Илиана Стойковаизслуша докладваното от председателяВ. А. по адм. дело № 11563/2021

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., чрез юрк. Л. К., срещу решение № 45 от 28.09.2021 г., постановено по адм. дело № 384/2021 г. по описа на Административен съд (АС) – Русе, с което е отменено негово Решение № РД-02-14-459 от 20.05.2021 г.

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество с отхвърляне на подадената първоинстанционна жалба. Касаторът възразява срещу решаващият извод на съда за незаконосъобразност на определената в тежест на Регионална библиотека Л. К. финансова корекция. Намира за доказано вмененото с акта на НО нарушение на чл. 107, ал. 1, вр. чл. 66, ал. 2 и чл. 67, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че участникът, определен за изпълнител в проведената възлагателна процедура не е установил предварително обявените условия за наличие на предходен опит. Сочи, че представените референции за добро изпълнение не покриват изискването опитът да се отнася за идентични или сходни с предмета на поръчката доставки и услуги. Претендира разноски.

Ответникът – Регионална библиотека (РБ) Л. К. - гр. Русе, в писмен отговор, чрез адв. Б. К., оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено описаното решение на ръководителя на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ в тежест на РБ Л. К. е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № 3 от 16.08.2019 г. с изпълнител ВИП БИЛД СЪРВИС ЕООД на стойност 157 775 без ДДС.

За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-29-15/21.01.2019 г. за изпълнение на проект с наименование The Written Treasures of Lower Danube, финансиран по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, РБ Л. К. е открила процедура за избор на изпълнител чрез публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет Доставка на оборудване и услуги за дигитализация по проект ROBG-290 Писмените съкровища на Д. Д.

За участие в процедурата са подадени общо три оферти, като за изпълнител е избран ВИП БИЛД СЪРВИС ЕООД. С това дружество е сключен Договор № 3/16.08.2019 г. на стойност 157 775 лв. без ДДС (189 330 лв. с ДДС). Участникът е декларирал изпълнение на дейностите с подизпълнители: ВИП ИНОВЕЙШЪНС ЕООД - 23% и ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД - също 23%.

При извършена административна проверка за спазване на правилата за възлагане е констатирано нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 66, ал. 2 и чл. 67, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в това, че избраният за изпълнител, респ. и посочените от него подизпълнители, не са представили доказателства за наличие на какъвто и да е опит, включително и сходен опит съгласно условията на възложителя. Прието е, че вместо да бъде отстранен от процедурата, ВИП БИЛД СЪРВИС ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител със заповед № 18/24.07.2019 г. Проверяващите са констатирали, че изискването за наличие на предишен сходен опит е заложено в раздел III.1.3) от обявлението за поръчката, съгласно който участникът следва да е изпълнил през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, доставки и услуги, идентични или сходни с тези на поръчката (извършена поне 1 доставка на оборудване и поне 1 услуга, идентични или сходни с тези, включени в предмета на поръчката, независимо от обема на изпълнените дейности).

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г. е издал оспореният индивидуален административен акт, потвърждавайки заключението на проверяващия екип за извършено нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 66, ал. 2 и чл. 67, ал. 2 ЗОП. Административната мярка е наложена независимо от допълнително представените в хода на одитната проверка документи от бенефициера: референция на ВИП ИНОВЕЙШЪНС ЕООД от 20.12.2017 г., издадена от РБ Л. К. и референция на ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД от 16.12.2018 г., издадена от ВА Консулт ООД. Според органа въпросните документи не са били част от офертата на участника, а и същите не съдържат конкретна информация за предходно изпълнените от подизпълнителите проекти. Освен това извършените въз връзка с тях услуги не били нито идентични, нито сходни с предмета на процесната поръчка, което несъответствие е следвало да бъде установено от помощния орган на възложителя.

Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, aл. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), което заключение е обусловило волеизявлението на ръководителя на НО за налагане на финансова корекция в размер 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е счел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. В съдебното решение подробно е анализирана приложимата нормативна уредба на общностно и национално ниво. Съобразно поддържаните от страните насрещни тези, съдът е концентрирал спора до наличието на втория и третия елемент от дефиницията за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.). При това АС – Русе е ограничил съдебната проверка до това допуснато ли е от жалбоподателя вмененото му нарушение на чл. 107, т. 1, чл. 66, ал. 2 и чл. 67, ал. 2 ЗОП. Отрицателният му отговор е обоснован от заключението, че издадените на подизпълнители референции за добро изпълнение, които са част от административната преписка и пакетът документи за участие в процедурата, по несъмнен начин установяват покриване на предварително обявените критерии за подбор. При проверка на представените протоколи от работата на оценителната комисия с оглед разпоредбите на чл. 54, ал. 4 и ал. 5 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), съдът е обосновал извод, че към момента на отваряне на офертите - първото публично заседание на помощния орган, са били налични референциите за добро изпълнение на ВИП ИНОВЕЙШЪНС ЕООД и ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, т. к. същите са подписани от всички членове на комисията, включително и от представител на друг участник в процедурата – Дартек ООД. Счел е, че въпросните документи надлежно установяват изискващия се от възложителя опит, а при съпоставката им с предмета на възлаганите услуги е приел, че се отнасят за изпълнение на идентични, респ. сходни с предмета на поръчката дейности. Решаващият съд е анализирал извършените от помощния орган действия и е счел, че са изпълнени всички предвидени в ЗОП и ППЗОП нормативни изисквания. Констатираният пропуск във връзка с некоректно попълните ЕЕДОП на подизпълнителите е приет за несъществен, доколкото от представените референции несъмнено установяват изискващият се от възложителя опит.

С тези мотиви първоинстанционният съд е приел за неустановено вмененото на бенефициера нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 66, ал. 2 и чл. 67, ал. 2 ЗОП и в формирал решаващ извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Решението е валидно, допустимо и правилно.

В съответствие с доказателствата по делото АС - Русе вярно е установил фактите по повод определената в тежест на РБ Л. К. финансова корекция и правилно е анализирал относимата нормативна уредба, предвиждаща такава административна мярка за всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза (Арг. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2003 г.).

Правилен е изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, обусловен от заключението за спазване на правилата за възлагане и конкретно тези по чл. 107, т. 1, вр. чл. 66, ал. 2 и чл. 67, ал 2 ЗОП. Изложените в тази насока мотиви се споделят изцяло от настоящата инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Касационни доводи на жалбоподателя възпроизвеждат мотивите на упражнената властническа компетентност и накратко се свеждат до твърдения за: нарушения в работата на оценителната комисия във връзка с преценката на процедурните документи – подадените от изпълнителя и подизпълнителите ЕЕДОП, установяващи съответствието им с критериите за подбор за предишен опит в извършването на дейности, сходни или идентични с възложените; липса на доказателства за покриване на тези условия, респ. неотносимост на представените такива с оглед съпоставката им с предмета на процесната обществена поръчка.

Възраженията са неоснователни.

Съгласно предписанията на приетите от органа за нарушени разпоредби на чл. 107, т. 1 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка или документацията. Нормата на чл. 66 с. з. предвижда възможност за посочване на подизпълнители, като според ал. 2 на същата разпоредба подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. Съобразно чл. 67, ал. 1 и ал. 2 ЗОП при подаване на офертата участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Същото задължение е налично за всяко трето лице или подизпълнител, които участникът използва.

Действително в ЕЕДОП на ВИП ИНОВЕЙШЪНС ЕООД и ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД не е попълнена графата за притежавания от тях опит, съответстващ на дейността, която тези субекти ще изпълняват. Тази непълнота обаче на практика е отстранена в първото публично заседание на оценителната комисия, която при отваряне на пакета документи от участника ВИП БИЛД СЕРВИС ЕООД е констатирала съдържащите се в него 2 бр. референции за добро изпълнение, част от предложението за изпълнение на поръчката. Обективното наличие на тези относими към критериите за подбор доказателства е удостоверено с подписите на членовете на помощния орган и представител на друг участник в процедурата – Дартек ООД. С оглед регламентацията в 103, ал. 3 ЗОП и чл. 54, ал. 4 и ал. 5 ППЗОП, чиито разпоредби съдът правилно е съобразил, неоснователно е възражението на касатора за допуснати нарушения в работата на комисията. Видно от съставените протоколи, действията й са надлежно документирани в своята последователност - откриване на заседанието по отваряне на офертите в присъствието на кандидатите; отваряне на офертите по реда на тяхното постъпване; извършване на преценка за тяхното съответствие с изискванията за подаването им (чл. 47, ал. 3 и ал. 9 ППЗОП); оповестяване и удостоверяване на заявленията за участие и тяхното съдържание.

Неоснователно е възражението на касатора, че референциите за добро изпълнение на подизпълнителите се отнасят за дейности, които не са идентични или сходни с възложените.

Предмет на процесната обществена поръчка е Доставка на оборудване и услуги за дигитализация по проект ROBG-290 Писмените съкровища на Д. Д. и конкретно: 1. Станция за ламиниране на книги; 2. Скенер за книги; 3. Сървър за съхранение на цифрово съдържание; 4. Резервен сървър за архивиране на цифрово съдържание; 5. Рутер със защитна стена; 6. Непрекъсваемо електрозахранване; 7. Компютър – 2 бр.; 8. Екран за мъгла; 9. Холограмен куб; 10. Интерактивен 3D промоутър; 11. Холографска пирамида; 12. Интерактивен мултимедиен екран – 2 бр.; 13. Голяма маса с вграден екран; 14. Прозрачен екран – 2 бр. 15. Лаптопи за външни дейности – 3 бр.; 16. Професионален фотоапарат; 17. Подвижен екран; 18. Изработване на графични 3D обекти и анимации за холограмен куб – 4 бр.; 19. Създаване на стандартен презентатор за интерактивния 3D промоутър – 2 бр.; 20. Създаване на анимирани образи за интерактивния 3D промоутър – 2 бр.; 21. Изработване на графични 3D обекти и анимации за холограмна пирамида – 4 бр.; 22. Изработване на приложение тип презентация за интерактивен мултимедиен екран – 2 бр..

Следователно касае се за доставка на оборудване и софтуерни услуги, каквито са и заложените и изпълнени от ВИП ИНОВЕЙШЪНС ЕООД и ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД дейности в предходни проекти. В издадената на ВИП ИНОВЕЙШЪНС ЕООД референция са изброени: доставка на сървърни компоненти; доставка и монтаж на комуникационно оборудване, надграждане на компютърна мрежа, система за видеонаблюдение и охрана; разработка, доставка и внедряване на софтуерен продукт за интегрирана библиотечна система; създаване на ръководства, които представляват анимирани софтуерни приложения за интерактивно обучение и работа с библиотечната система; създаване на презентационни материали (модули) за промотиране на библиотечната система с възможност за ползването има конференции, симпозиуми, както и на уеб-страницата на библиотеката. Подобен род доставки и услуги са били изпълнявани и от ИНТЕЛ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД. Същите, съпоставени с дейностите, предмет на процесната поръчка сочат на сходство, каквото е алтернативно предвиденото условие установяване на предишен опит.

Горното обосновава извод за неустановеност на соченото от органа нарушение на чл. 107, т. 1, вр. чл. 66, ал. 2 и чл. 67, ал 2 ЗОП. При данните по делото за покрити от подизпълнителите критерии за подбор (професионална пригодност за изпълнение на поръчката), обстоятелството, че представените от тях ЕЕДОП не са били коректно попълнени, не води до извод за нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка. Ето защо, констатирайки незаконосъобразността на оспорения индивидуален административен акт, АС - Русе е постановил правилно съдебно решение, което следва се остави в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 143, ал. 1 АПК в доказания размер от 2340.00 (две хиляди триста и четиридесет) лева. РБ Л. К. е осъществила разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар, чийто размер, при материален интерес на спора (25 % от 189 330 лв.), не надвишава в значителна степен минималният такъв, изчислен по алгоритъма на чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В тази насока възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение, респ. искането за неговото намаляване, е неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 45 от 28.09.2021 г., постановено по адм. дело № 384/2021 г. по описа на Административен съд - Русе.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Регионална библиотека Л. К. - гр. Русе, разноски за касационната инстанция в размер на 2 340.00 (две хиляди триста и четиридесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов