Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Марк 1“ ЕООД срещу решение №42 от 17.02.2022 г. по в. т.д.№665/12021 г. на АС Варна. С решението в обжалваната част е потвърдено решение №163 от 14.06.2021 г. по т. д.№1115/2020 г. на ОС Варна, с което са отхвърлени предявените от „Марк 1“ ЕООД срещу „Енерго-про продажби” АД искове по чл. 79, ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД за осъждане на ответника да му заплати: сумата от 89 110.37 лв., цена на произведена и доставена ел. енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м. август 2017 г., за която е издадено дебитно известие №161 от 30.09.17 г., както и сумата от 24 851.94 лв., обезщетение за забава за периода 01.01.2018 г. - 30.09.2020 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане; сумата от 10 192.15 лв., цена на произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м. август 2017 г., за която е издадено дебитно известие №164 от 01.10.2017 г., както и сумата от 2842.50 лв., обезщетение за забава за периода 01.01.2018 г. - 30.09.2020 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане; сумата от 86 363.25 лв., цена на произведена и доставена ел. енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м. септември 2017 г., за която е издадена фактура №162 от 30.09.2017 г., както и сумата от 24 085.63 лв., обезщетение за забава за периода 01.01.2018 г. - 30.09.2020 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане, както и сумата от 9785.83 лв. цена на произведена и доставена ел. енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ за м. септември 2017 г., за която е издадено дебитно известие №165 от 01.10.2017 г., както и сумата от 2729.23 лв., обезщетение за забава за периода 01.01.2018 г. - 30.09.2020 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане.

В жалбата се излагат съображения, че решението е недопустимо, тъй като е постановено при наличие на основания за спиране на производството, евентуално неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и поради необоснованост. В изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК се поддържа, че решението е вероятно недопустимо, тъй като е постановено в противоречие с ТР №1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, като общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка. 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта; Ако отговорът е положителен, то в обхвата на косвения съдебен контрол съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл. 146 от АПК. 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда. 4. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл. 229, т. 4 от ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му. 5. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор. Спрямо първия от въпросите се поддържа наличие на селективното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, а спрямо останалите - че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.

Ответникът по касация „Енерго-про продажби” АД заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на направени разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС.

Обжалва решение №42 от 17.02.2022 г. по в. т.д.№665/12021 г. на АС Варна, в частта му имаща характер на определение, с която по същество е потвърдено определение №1167 от 09.09.2021 г. по т. д.№1115/20202 г. на ОС Варна, с което е оставена без уважение молбата му по чл. 248 от ГПК за изменение на постановеното по делото решение №163 от 14.06.2021 г. в частта за разноските, чрез допълнително присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на разликата от 9125.15 лв. до 11 268 лв.

В частната касационна жалба се излагат съображения за неправилност на решението в посочената част, като в изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следния въпрос, за който се поддържа, че е решен в противоречие с практиката на ВКС: Когато с една искова молба от един ищец са предявени няколко претенции за заплащане на цена на продадена електрическа енергия, имащи единен правопораждащ факт, всяко за доставка през различен период и за различно количество, с един иск ли е сезиран съдът или с няколко обективно кумулативно съединени иска.

„Марк 1“ ЕООД не заявява становище по частната касационна жалба.

Третото лице помагач „Национална електрическа компания” ЕАД заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата на „Марк 1“ ЕООД.

Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че касаторът е производител на ел. енергия от възобновяем източник – вятърна електроцентрала, която е въвел в експлоатация и същата е била присъединена към електроразпределителната мрежа на ответното дружество, което в качеството си на краен снабдител е било задължено да изкупува произведената от касатора ел. енергия по преференциални цени, които се определят от КЕВР. Посочил е, че цените, на които производителите продават ел. енергия на обществен доставчик и/или обществен снабдители, не подлежат на договаряне, а на регулиране от КЕВР. Обсъдил е подробно измененията в нормативната регулация на процесните отношения и релевантното за спора изменение на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015 г., според което по преференциални цени се изкупува само количеството ел. енергия до размера на нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи това производство – по цена за излишък на балансиращия пазар. Изложил е съображения, че в изпълнение на §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ, с решение №СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР е било определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са били определени преференциалните цени в решение №Ц-18 от 20.06.2011 г. както следва: т. 2.7 1907 КВтЧ по цена 191 лв., без ДДС за вятърни централи, работещи до 2250 часа и т. 2.8 – 2 139 kWh, при определената цена - 173.06 лв./MWh, без ДДС,за централи, работещи над 2250 часа. Установил е, че с решение №3312/04.03.2020 г. по адм. д.№5284/2018 г. на ВАС, е потвърдено решение №5483/26.09.2018 г. по адм. д.№8493/2015 год. на АССГ, с което е отменено решение СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР по т. 2.7 и т. 2.8, раздел втори, за определяне на НСП. Посочил е, че доколкото КЕВР е законово задължена да извърши отново установяване по същия административен ред на конкретен размер на НСП, е прието решение №СП-1/15.10.2020 г., в което е установено, че считано от 31.07.2015 г. НСП за обекти с характеристиките на процесния възлиза на 1907 КВтЧ по цена 191 лв., без ДДС, като е прието още и решение №СП-2/15.10.2020 г., в което е установено считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 2 139 kWh, въз основа на което в решение № Ц-18 от 5 20.06.2011 г. на КЕВР, в частта по т. 8, е определена преференциална цена в размер на 173.06 лева/MWh за вятърни електрически централи, работещи над 2250 часа. Изложил е съображения, че съгласно чл. 13, ал. 9 от ЗЕ обжалването не спира изпълнението на решението, поради което то е породило своето действие между страните, а потенциалното увреждане на правата на адресатите на ИАА е съобразено чрез предвиждане на нарочни възстановителни мерки в чл. 301 от АПК - обжалването на административния акт няма релевантно значение за междувременно регулираните с акта субективни права, респ. не е предпоставка за спиране на гражданското дело по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК. За неоснователно е счел искането на ищеца за произнасяне по реда на инцидентния контрол съгласно чл. 17, ал. 2 от ГПК относно валидността на решения №СП-1/15.10.2020 г. и решение №СП-2/15.10.2020 г. на КЕВР. Преценил е, че искането е лишено от правен интерес, тъй като разрешаването на основния спорен по делото въпрос - дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година, са приложими двете тарифи за изкупуване по преференциални цени или само едната тарифа при достигане на размера, след който цената се заплаща по цени за излишък, не е предпоставено от признаване на решенията на КЕВР за незаконосъобразни и от незачитане на техните правни последици. С оглед на доказателствата по делото е посочил, че ВяЕЦ на касатора попада в категорията централи, работещи до 2 250 часа, като не е споделил доводите, че след достигане на 2 250 часа, за произведената енергия следва да бъде приложена втората преференциална цена. Приел е, че с оглед мотивите към законопроекта за изменение на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на електрическа енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества електрическа енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“, а целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните. Разгледал е и въпросът как следва да се определи принадлежността на ищеца към двете тарифни групи според критерия „пълни ефективни годишни часове“ на работа, които определят средната годишна производителност на ВяЕЦ и се изчисляват на база прогнозното количество енергия за едногодишен период, разделено на общата инсталирана мощност на ветровата централа. Приел е, че пълните ефективни часове на работа на ветровите генератори се доказват на базата на достатъчно представителен период на измерване на ветровия потенциал, но не по-малък период от една година и одитен доклад от лицензирана фирма, следователно, използваният специфичен критерий за приложима тарифа има прогнозен характер, което се потвърждава и от редакцията на чл. 19а, ал. 3 НРЦЕЕ /ДВ бр. 62 от 2007 г./. В този смисъл е изразил становище, че ако в рамките на календарната година, ВяЕЦ премине прага от прогнозни 2250 пълни ефективни годишни часове, това не се отразява на ценообразуването на продадената енергия, тъй като соченият критерий е предварително, прогнозно установен, а неговата последваща промяна не може да обуслови различно от заложеното НСП, респ. преминаване в друга група на ценообразуване. Намерил е, че приемането на противната теза означава, критерият „пълни ефективни годишни часове“ да се определи в края на финансовата година и да влече доплащане от купувача или връщане на полученото от продавача в зависимост от окончателното „тарифиране“ според НСП за реализираните пълни ефективни годишни часове, поради което една ВяЕЦ не може да попада в две тарифни групи. С оглед на така установеното е достигнал до извод, че по преференциални цени подлежи на изкупуване част от произведената ел. енергия за процесния период /тази до достигане на НСП от 907 kWh съгласно решение № СП-1/15.10.2020 г./, а останалото произведено количество за същите месеци подлежи на изкупуване по цени за излишък на балансирания пазар, които са били заплатени от ответника.

Настоящият състав намира, че касационно обжалване по касационната жалба на „Марк 1“ ЕООД не може да бъде допуснато.

Съгласно разясненията, дадени в ТР №1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, е недопустимо и подлежи на обезсилване. В случая допустимостта на въззивното решение е обусловена от действителното наличие на преюдициален спор, наличието на какъвто изрично е отречено в обжалваното решение. Възприетото от въззивният съд становище е изцяло в съответствие с формираната от ВКС практика по идентични правни спорове относно приложението на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, след изменението му /обн. ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г./. Съобразно визираната практика, с посоченото изменение на ЗЕВИ, общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С издадените на основание §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ актове, КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила решения на ДКЕВР, нетно специфично производство. Спирането на производството по гражданското дело поради висящността на административното производство по оспорване на акта на КЕВР означава неприлагане на правните последици на издадения административен акт, подлежащ на предварително изпълнение, за който не е предвидена законова възможност за спиране на изпълнението му, съответно представлява недопустим правен резултат. Съобразяването на въззивния съд с посочената практика води до извод за липса на вероятност обжалваното решение да е евентуално недопустимо, респективно на това основание и по свързаните с него въпроси първи, четвърти и пети, касационно обжалване не може да бъде допуснато.

Касационно обжалване не следва да се допусне и по останалите въпроси, тъй като по идентични съображения те не отговарят на общото изискване за правен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК – липсва на значение на спора за валидността и законосъобразността на решенията на КВЕР за правилното решение на настоящия спор /още повече, че в решението не е отречено задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на индивидуалния административен акт при наличие на предпоставките на чл. 17, ал. 2 от ГПК, нито са изложени мотиви за необходимост от „нарочен иск“, за да бъде извършен този контрол/. Както и да би се отговорило на тези въпроси, поради отреченото значение за правния резултат на посочените решения в цитираната по-горе практика на ВКС, основания за ревизия на този резултат като последица от евентуалната нищожност или незаконосъобразност на тези решения, не могат да бъдат налице.

По частната касационна жалба на ответното дружество.

При произнасянето си, съставът на АС Варна е допуснал очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 247 от ГПК, която се изразява в несъответствие между формираната в мотивите на решението действителна воля на въззивния съд за неоснователност на частната жалба срещу определение №1167 от 09.09.2021 г. по т. д.№1115/20202 г. на ОС Варна, в частта му, с която е оставена без уважение молбата по чл. 248 от ГПК за изменение на постановеното по делото решение №163 от 14.06.2021 г. в частта за разноските, чрез допълнително присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на разликата от 9125.15 лв. до 11 268 лв. и отразяване на формираната воля в диспозитива на решението, в който липсва потвърждаване на първоинстанционното определение в тази му част.

Доколкото на основание чл. 247 от ГПК констатираната очевидна фактическа грешка може да бъде отстранена и по инициатива на съда, делото следва да бъде изпратено на АС Варна за отстраняване на допусната очевидна фактическа грешка, след което същото следва да бъде върнато за произнасяне по частната касационна жалба на „Енерго-про продажби” АД.

С оглед изхода на спора по касационната жалба на „Марк 1“ ЕООД, касаторът дължи на ответника по касация направени разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС в размер на 11 268 лв.

Мотивиран от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №42 от 17.02.2022 г. по в. т.д.№665/12021 г. на АС Варна, в частта, с която е потвърдено решение №163 от 14.06.2021 г. по т. д.№1115/2020 г. на ОС Варна.

ОСЪЖДА „Марк 1“ ЕООД ЕИК[ЕИК] да заплати на „Енерго-про продажби” АД ЕИК[ЕИК], сумата от 11 268 лв., разноски пред ВКС.

Връща делото на АС Варна за изпълнение на дадените указания за отстраняване на допуснатата очевидна фактическа грешка в решение №42 от 17.02.2022 г. по в. т.д.№665/12021 г. на АС Варна, в частта му имаща характер на определение, след което делото да се върне за произнасяне по частната касационна жалба на „Енерго-про продажби” АД.

Определението не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.