Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Д. М. ЧЛЕНОВЕ:ВЕСЕЛА АНДО. Х. при секретар А. И. и с участието на прокурора Милена Беремскаизслуша докладваното от съдиятаВ. А. по адм. дело № 12050/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ срещу Решение №5341 от 08.09.2021 г. на Административен съд София - град по адм. дело №80/2020 г.

С обжалваното решение е отменено решение от 29.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.“, с което на Изпълнителната агенция по околна среда (ИАОС) е определена финансова корекция по Обособена позиция №2 (ОП2) в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор №3730 от 18.04.2019 г. с Консорциум „Дикон - Партицип“ ДЗЗД, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 11, б. „б“ и т. 15, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и по Обособена позиция №3 (ОП3) в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор №3723 от 09.04.2019 г. с ДЗЗД „Екоконсулт НАТУРА 2000“, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към Наредбата.

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че утвърдената методика за оценка по показател „Предлагана цена“ не съответства на установения критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, тъй като липсата на установени минимални и максимални допустими прагове за изпълнение на отделните етапи от обществената поръчка е довела до липса на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.

По отношение на второто нарушение сочи, че в протокола, отразяващ работата на комисията за разглеждане и оценка на офертите е обективирано, че ценовото предложение на участника ДЗЗД „Енвимон“ отговаря на образеца на такова, по отношение на същото не съществува неяснота и е установима действителната воля на участника, като в същото време е взето решение за прилагане на чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) с мотив, че са констатирани разлики в предложенията на двамата участници. За възложителя не е била налице предпоставка за прилагане на нормата на чл. 72 ЗОП, тъй като до този етап на участие са допуснати двама оференти.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски.

Ответникът по касационната жалба – Изпълнителната агенция по околна среда изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените разноски за две съдебни инстанции.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното:

На 29.08.2016 г., със Заповед №РД-481 на министъра на околната среда и водите, на Изпълнителната агенция по околна среда е предоставена безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-3.003 „Анализи и проучвания на видове и природни местообитания, предмет на докладване по чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците“ за проект „Анализи и проучвания на видове и природни местообитания, предмет на докладване по чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците.“, в размер на 18 122 412,00 лева, от които 15 404 050,20 лева от ЕФРР и 2 718 361,80 лева национално съфинансиране.

На 25.08.2017 г., с Решение №20, изпълнителният директор на ИАОС открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнители за извършване на анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците“ с три обособени позиции: ОП1: „Анализи и проучвания на видовете и типовете местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията (92/43/ЕИО)“; ОП2: „Анализи и проучвания на видовете птици в България, предмет на докладване съгласно чл. 12 от Директивата за птиците (2009/147/ЕО)“ и ОП3: „Контрол и валидиране на резултатите от извършените анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците“. Документацията за обществената поръчка, ведно със съставените протоколи и сключените договори е публично достъпна на http://eea.government.bg/bg/obyavi/obshtestveni-porachki-2017/15_OTP.

Видно от съдържанието на Протокол №3 от 20.09.2018 г. на комисията по разглеждане и оценка на офертите, по отношение на ценовото предложение на ДЗЗД „ЕНВИМОН“ е установено следното: „Не съществува неяснота в ценовото предложение на участника ДЗЗД „ЕНВИМОН“ и е установима действителната воля на участника при офериране на ценовото предложение. Предвид констатирани разлики в ценовите предложения на двамата участника по отделните етапи, комисията реши на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да изиска разяснение за данни, заявени от участниците и по-точно разяснение за начина на формиране на цените по отделните етапи.“.

На 08.10.2018 г., с Решение №36 на изпълнителния директор на ИАОС, на основание чл. 107, т.2, б. „а“ ЗОП, е отстранен ДЗЗД „Енвимон“, тъй като в определения от комисията срок не е представил исканите му разяснения.

На 09.04.2019 г. между ИАОС и ДЗЗД „Екоконсулт НАТУРА 2000“ е сключен Договор №3723 по ОП3 с предмет: „Контрол и валидиране на резултатите от извършените анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците“, на стойност 1 966 580 лв. без ДДС.

На 18.04.2019 г. между ИАОС и Консорциум „Дикон - Партицип“ ДЗЗД е сключен Договор №3730 по ОП2 с предмет: „Анализи и проучвания на видовете птици в България, предмет на докладване съгласно чл. 12 от Директивата за птиците (2009/147/ЕО)“, на стойност 3 646 990 лв. без ДДС.

На 04.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 уведомява ИАОС за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.11.2019 г. ИАОС представя възражение.

На 29.11.2019 г. с решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.“, на ИАОС е определена финансова корекция по Обособена позиция №2 (ОП2) в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор №3730 от 18.04.2019 г. с Консорциум „Дикон - Партицип“ ДЗЗД, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. „б“ и т. 15, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и по Обособена позиция №3 (ОП3) в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор №3723 от 09.04.2019 г. с ДЗЗД „Екоконсулт НАТУРА 2000“, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към Наредбата.

Представена е Заповед №РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение материалния закон.

Съдът намира, че в хода на производството по определяне на финансовата корекция не са спазени процесуалните изисквания на закона, като са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените такива, тъй като не са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, които са довели до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, а от там и до незаконосъобразност на определената финансова корекция. Като основание за издаване на акта за финансова корекция, в титулната част на решението е посочена нормата на чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а в мотивите освен т.9, административният орган се е позовал и на т. 10 от същата разпоредба, поради което първоинстанционният съд обосновава извод за неяснота при изразяване на волята на административния орган и до невъзможност на бенефициера да организира защитата си по адекватен начин. Същите изводи съдът обосновава и по отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, тъй като в административния акт не е конкретизирано б. „а“ или б. „б“ е имал предвид органът.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал.2, т. 3 ЗОП съдът счита, че нормата не съдържа конкретно правило на поведение, а позоваването на чл. 2, ал. 2 ЗОП не е достатъчно.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, съдът приема, че правилно комисията е приложила чл. 54, ал. 13 ППЗОП да изиска обяснения относно начина на формиране на цената поради което и правилно е отстранен участникът, който не е представил исканата допълнителна информация.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е неправилно.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда на правната квалификация на нередността и на доказаността на елементите на фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право и вредата.

Първоинстанционният съд приема, че органът е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ са посочени едновременно точка 9 и 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Преди всичко следва да се посочи, че липсата на правно основание не е нарушение на административнопроизводствените правила. Изискването индивидуалният административен акт – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и в частност актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, да има фактически и правни основания, е изискване за неговото мотивиране, изведено от значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността на властническото едностранно волеизявление, чрез което държавните органи упражняват предоставената им държавна власт. Целта на административнопроизводствените правила е да осигурят динамичния фактически състав на производство, т. е. всяко едно производствено действие да обезпечи осъществяването на следващото действие, за да може да се стигне до завършека на производството – издаването на индивидуалния административен акт. Мотивите на акта нямат тази функция, защото най-малкото те се явяват в края на административното производство – с издаването въз основа на неговото провеждане на индивидуалния административен акт.

С оглед на горното липсата на правни основания не е нарушение на административнопроизводствените правила, съответно наличието на правно основание не е тяхното спазване. В случая от формална страна актът безспорно съдържа правни основания, както относно нередността, така и относно нейният елемент – нарушението на приложимото право. С оглед на това от формална страна актът отговаря на изискванията на чл. 59, ал 2, т. 4 АПК. Дали сочените от органа правни основания са съответни на фактите по делото и правилни ли са е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Първоинстанционният съд приема, че соченото от органа правно основание на нередността – чл. 70, ал. 1, т. 9 и 10 ЗУСЕСИФ е незаконосъобразно, защото води до нарушаване на правото на защита на бенефициера. Този извод на съда противоречи на материалния закон. Безспорно нередността по точка 9 е самостоятелно и различно от нередността по точка 10 правно основание за определяне на финансови корекции. Обстоятелството, че в административни акт са посочени и двете основания не води до нарушаване на правото на защита на бенефициера, доколкото последният е имал възможност да организира защитата си и по двете правни основания. Не се спори, че в случая е налице хипотезата на чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която е изрично посочена в обжалвания административен акт.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП по ОП2 и ОП 3:

В методиката на процесната обществена поръчка по отношение на посочените обособени позиции е посочено, че комплексната оценка се формира от два показателя: „Професионална компетентност на персонала“ с тежест 50 % и „ Предложена цена“ с тежест 50 %. По отношение на ОП2, по показателя „Предложена цена“ се присъждат 100 точки, като оценката е както следва: цената за първи и трети етап е с тежест 35 %, за етап 2 – 20 % и за етап 4 – 10 %. По отношение на ОП3 за същия показател се присъждат 100 точки, като оценката е както следва: цена за етап 1 – с тежест 60% и за етап 2 – 40 %.

Органът твърди, че утвърдената от възложителя методика не съответства на установения критерий за възлагане „оптималното съотношение качество/цена“ и в частност показател „Предложена цена“, при който най-висока оценка следва да получи участник, предложил най-ниска цена, а не обратното, както е в настоящия случай, в нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

В съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Определянето на съотношението трябва да осигурява най-доброто съотношение качество/цена при отчитане на интереса на възложителя. В противен случай самият определен от възложителя показател би бил незаконосъобразен, тъй като не би осигурил най-доброто съотношение качество/цена, поради което би бил в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Ето защо изводът на първоинстанционния съд, че посочената разпоредба не съдържа правило за поведение, не съответства на материалния закон.

В случая предвидената оценка по показателя „Предлагана цена“ не позволява да се постигне оптималното съотношение качество/цена, тъй като не позволяват да се получи най-доброто качество за най-добрата цена. В подкрепа на този извод са както посочените в административния акт примери, така и реалната ситуация по ОП2, за преодоляването на която възложителят е допуснал второто нарушение, посочено в обжалвания акт. Поставяйки съотношение 50/50 възложителят ясно декларира, че не дава предимство на качеството пред цената и търси най – високо качество за най-ниска цена, което в случая не е постигнато. По изложените съображения правилно административният орган е приел, че в случая е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

В административния акт не са изложени конкретни факти, които органът да е квалифицирал като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, поради което правилно като краен резултат първоинстанционният съд е приел, че в тази част актът не съответства на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Така установеното нарушение правилно е квалифицирано по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към Наредбата за ОП3 (съответствието със страдащия от порок критерий е доказано от един участник), за която е предвиден 10% размер на финансовата корекция (ФК) и по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към Наредбата за ОП2, за която е предвиден 5% размер на ФК.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП по ОП2:

Съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП (в приложимата редакция преди доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Видно от съдържанието на Протокол № 3 на комисията по разглеждане и оценка на офертите, от една страна комисията не е установила неяснота в ценовото предложение на участника, а от друга е приела, че с оглед установената разлика в ценовите предложения на двамата участника следва да изиска разяснение за начина и формиране на цените по отделните етапи от ценовото предложение на ДЗЗД „ЕНВИМОН“, което е предпоставка за приложение на чл. 72 ЗОП, а не на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, както правилно приема административният орган. Изискването на разяснение по заявените данни, касаещи начина на формиране на ценовото предложение по отделните етапи от посочения участник, без да съществува неяснота и годна предпоставка за осъществяване на същото, опорочава действията на помощния орган на възложителя и влече след себе си незаконосъобразност на всички последващи такива, включително и отстраняването на ДЗЗД „ЕНВИМОН“.

Посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 15, б.„а“ от Приложение №1 към Наредбата за ОП2, за която е предвиден 10% размер на финансовата корекция.

В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ правилно е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, в случая 10 % по ОП 2 и ОП3. Правилно е определена и основата на ФК.

По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него, следва да бъде постановено ново, с което да се отхвърли жалбата против процесния административен акт.

С оглед изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на околната среда и водите, направените по делото разноски в размер на 200 лева юрисконсултско възнаграждение определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №5341 от 08.09.2021 г. на Административен съд София - град по адм. дело №80/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Изпълнителната агенция по околна среда срещу решение от 29.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 -2020 г.“.

ОСЪЖДА Изпълнителната агенция по околна среда, седалище и адрес гр. София, бул. „Ц. Б. III“ №136 да заплати на Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. „У. Г. №17, 200 (двеста) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Даниела Мавродиева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ В. А. п/ Станимир Христов