О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 1812
София, 01.07.2024 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на двадесет и трети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Евгений Стайков
ЧЛЕНОВЕ: Галина Иванова
Мирослава Кацарска
изслуша докладваното от съдия Е. С. т. д. № 2039/2023 г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД срещу решение № 629/12.10.2023 г., постановено по в. т.д. № 562/2023 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 11 с-в, в частта му, с която (след частична отмяна на решение № 43/19.04.2023 г. по т. д. № 7/2021 г. на Благоевградски окръжен съд) дружеството е осъдено да заплати на [община] на основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД сумата 109 020.41 лв., ведно със законната лихва от 14.01.2021 г., както и сумата 15 683.05 лв. – разноски по делото.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че решението е постановено без да бъдат изследвани и анализирани всички обстоятелства по делото, поради което същото се явява недостатъчно задълбочено и непълно. Според касатора апелативният състав е допуснал следните процесуални нарушения, които са обусловили необоснованост на фактическите и правните изводи на съда, а именно:
- че неправилно е посочил, че дружеството не е направило възражение за незаплащане на дължимите думи и че това оспорване е релевирано едва с писмените бележки депозирани по т. д. №7/2020г. на ОС – Благоевград;
- че неправилно е приел, че първоинстанционният съд не е дал указания съгласно чл. 146, ал, 2 ГПК;
- че неправилно е допуснал приемането на доказателства при липсата на процесуално нарушение от страна на първоинстанционния съд по чл. 146 ГПК, което да обосновава хипотезата на чл. 266, ал. 3 ГПК;
- че не е дал възможност на въззиваемата страна да посочи нови доказателства и да направи нови доказателствени искания, оставяйки без уважение искането на въззиваемото дружество за допускане на допълнителна/ повторна съдебно-техническа експертиза, респ., че не е назначил служебно такава, макар ответникът изрично да е оспорил заключението на вещото лице в първоинстанционното производство;
- че не е обсъдил всички възражения, релевирани от дружеството, касаещи реално възложените и извършени СМР и тези, които са попаднали в обхвата на изчисленията на вещото лице и
- че не е обсъдил доводите на ответното дружество във връзка с доказателствената тежест и в частност, че в тежест на [община] е било да докаже репликата си, че описаното в предоставените протоколи акт обр. 19 за извършени СМР, не отговаря на действителната фактическа обстановка.
С касационната жалба се иска отмяна на въззивното решение в обжалваната му част и отхвърляне изцяло на предявените искове с присъждане на разноски в полза на касатора за трите съдебни инстанции. При условията на евентуалност се претендира връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. Отделно се излагат се доводи за неправилност на въззивното решение в частта му за разноските като се акцентира, че общината не е представила списък по чл. 80 ГПК, че липсват доказателства за реално заплащане на претендираната сума за разноски, че общината не е имала право да заплаща адвокатско възнаграждение в брой, както и че съдът не е обсъдил направеното от дружеството възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Очевидната неправилност е обоснована с доводите, изложени в касационната жалба, като се акцентира върху липсата на произнасяне по част от възраженията на дружеството, както и върху очевидната необоснованост на извода на въззивния съд относно наличие на извънсъдебно признание за плащане, изведено от извънпроцесуално поведение на ответника. Отделно в изложението са формулирани следните процесуалноправни въпроси:
1. „Допуснал ли е процесуално нарушение въззивния съд, като не е отчел, че ответника своевременно е релевирал, още с отговора на исковата молба и с допълнителния отговор на исковата молба, възраженията си относно липсата на елемент от фактическия състав на неоснователното обогатяване по чл. 55, ал.1, пред. 1 от ЗЗД, а именно липса на имуществено разместване?“ и
2. „Длъжен ли е въззивният съд да определи предмета на спора, съобразявайки всички наведени доводи от ищеца и възражения от ответника и да се произнесе по същите, когато отменя пъвоинстанционното решение и решава спора по същество?“.
Твърди се че въпросите № 1 и № 2 са решени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в: решение № 136/11.01.2021 г. по гр. д. № 1865/2019 г., на I г. о.; решение № 77/17.03.2015 г. по гр. д. № 2040/2014 г.. на IV г. о.; решение № 228/01.10.2014 г. по гр д. № 1060/2014 г. на I г. о. и решение № 60287/16.02.2022 г. по гр. д. № 973/2021 г. на III г. о.
3. „Налице ли е процесуално нарушение на задълженията на по чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4 ГПК - относно отделянето на спорните и безспорните факти, когато последният не е отделил като безспорен факт, който е изрично оспорен както с отговора на исковата молба, така и с допълнителния отговор на исковата молба?“;
4. „Длъжен ли е в изпълнение на задълженията си по чл. 146, ал. 2 ГПК, да даде указания на страна, че представените от нея доказателства не са достатъчни и/или са негодни за доказване на твърдения от страната факт, или това е дейност на съда при формиране на вътрешното му убеждение и оценка на доказателствения материал при постановяване на крайния съдебен акт?“
5. „Дължи ли първоинстанционния съд, даване на указания по реда на чл. 146, ал. 2 ГПК до страна, че не сочи доказателства за конкретно обстоятелство, когато страната изрично е посочила, че представеното от нея доказателство е за доказване на това обстоятелство?“;
6. „Когато в изпълнение на задължението си по чл. 125, ал. 2 ГПК ищецът посочи доказателство и конкретното обстоятелство, което ще доказва с него, дължи ли първоинстанционния съдът, респ. въззивният съд, при направено оплакване за нарушения на задълженията при изготвяне на доклада, даване на указания на основание чл. 142, ал 2 ГПК, че посоченото доказателство е негодно/недостатъчно да докаже твърдения факт?“.
Сочи се, че въпросите № 3, № 4, № 5 и № 6 са решени в противоречие със задължителните указания, дадени с т. 1, т. 2 и т. З на ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк. д. №1/20013 г. на ОСГТК на ВКС, както и че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото по см. на чл. 280, ал. 1 т. 1 ГПК.
7. „Длъжен ли е въззивният съд, при уважаване на направените възражения от въззивника във връзка с доклада на първоинстанционния съд, да даде възможност на въззиваемата страна да сочи нови доказателства и да направи доказателствени искания, когато тя се ползва от първоинстанционното решение и не може да го обжалва, поради липса на правен интерес ?“;
8. „Извършил ли е процесуално нарушение въззивния съд, като е констатирал нарушение при изпълнение на задълженията на първоинстанционния съд във връзка с доклада по делото и не е дал указания относно релевантните факти и разпределението на доказателствената тежест, и не е указал на въззиваемата страна необходимостта/ възможността да ангажира съответни доказателства?“
Според касатора въпроси № 7 и № 8 са решени в противоречие с практиката на ВКС, формирана с решение № 47/12.03.2019 г. по гр. д. № 2322/2018 г. на IV г. о.; ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк. д. №1/20013 г. на ОСГТК на ВКС; решение № 310/30.07.2010 г. по гр. д. № 1086/2009 г. на II г. о. и решение № 346/19.02.2018 г. по гр. д. № 619/2017 г. на IV г. о.
9. „Длъжен ли е въззивния съд да назначи служебно допълнителна/ повторна съдебно техническа експертиза, при положение, че приетата такава в първоинстанционното производство е непълна, неясна, противоречива и не отговаря на всички поставени й въпроси?“;
10. „Допуснал ли е процесуално нарушение въззивния съд, като не е назначил служебно експертиза, при положение, че същата е била надлежно оспорена пред първа инстанция и вещото лице само е признало при изслушване на заключението му, че не е включило в обсега на изследване част от поставените му задачи, касаещи именно обема на извършените СМР - фасадата на обекта и отделни негови помещения?“
Твърди се, че въпроси № 9, и № 10 са решени в противоречие с постановките в решение № 267/04.03.2014 г. по гр. д. № 30/2013 г., ВКС, I г. о.; решение № 8/05.06.2019 г. по гр. д. № 1295/2018 г., ВКС I г. о.; решение № 267/04.03.2014 г. по гр. д. № 30/2013 г., ВКС, I г. о. и решение № 542/07.02.2012 г. по гр. д. № 1083/2010 г., ВКС, IV г. о.
11. „Длъжен ли е въззивният съд, при констатирано процесуално нарушение - неизпълнение на задълженията на първоинстанционния съд по чл. 145 ГПК, да поправи същите?“
12. „Налице ли е процесуално нарушение, когато въззивният съд констатира неизпълнение на задълженията на първоинстанционния съд по чл. 145 ГПК и не отстрани нарушенията и не извърши пропуснатите процесуални действия?“.
Сочи се, че въпроси № 11 и № 12 са решени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в: решение № 21/16.03.2022 г. по гр. д. № 2061/2021 г., II г. о.; решение № 886/13.12.2010 г. по гр. д. № 1553/2009 г., I г. о.; решение № 87/27.06.2019 г. по гр. д. № 4808/2018 г., II г. о.; решение № 192/ 19.02.2021 г. по гр. д. № 1020/2020 г., III г. о.; решение № 382/06.01.2015 г. по гр. д. № 1558/2014 г., IV г. о.; решение № 47/12.03.2019 г. по гр. д. № 2322/2018 г., IV г. о.; решение № 721/03.01.2011 г по гр. д. № 401/2009 г., IV г. о. и решение №138/07.10.2009 г. по т. д. № 375/2009 г., ІІ т. о.
13. „Длъжен ли е ищецът по иск с правно основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, да проведе пълно и главно доказване на твърдения от него факт на разместването на имуществено благо, в случая заплащане на сумите по фактурите?“ ;
14. „При липса на изрично оспорване от страна на ответник по иск с правно основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, ищецът длъжен ли е да проведе пълно и главно доказване на елемента от фактическия състав на неоснователното обогатяване, в случая - заплащането на сумите по фактурите?“.
15.„Допустимо ли е въззивният съд да приеме, че страна в производството признава факт, от значение за изхода на делото, на база извънпроцесуалното й поведение?“.
Според касатора въпросите № 13, № 14 и № 15 са решени от въззивния съд в противоречие с постановките в ППВС № 1/ 28.V.1979 г.
16. „Длъжен ли е въззивния съд да обсъди всички доказателства по делото, както и да изложи мотиви във връзка с тях и да се произнесе по всички наведени във въззивната жалба възражения и доводи?“.
Твърди се, че по въпрос № 16 въззивната инстанция се е отклонила от практиката на ВКС, формирана с: решение № 50168/09.12.2022 г. по т. д. № 1983/2021 г., II т. о.; решение № 404/04.09.2009 г. по гр. д. № 828/2008 г., I г. о.; решение № 65/24.04.2012 г. по т. д. № 333/2011 г., II т. о.; решение № 276/ 17.01.2020 г. по гр. д. № 4663/2018 г., IV г. о.; решение № 59/18.05.2021 г. по гр. д. № 2890/2020 г., III г. о.; решение № 272/09.04.2009 г. по гр. д. № 6308/2007 г., IV г. о.; решение № 30/14.03.2018 г. по гр. д. № 2230/2017 г., III г. о.; решение № 65/ 24.04.2012 г. по т. д. № 333/2011 г., II т. о.; решение № 34/22.02.2010 г. по т. д. № 588/2009 г., II т. о. и решение № 280/22.01.2020 г. по гр д. № 1509/2018 г., IV г. о.
В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от [община], в който се излагат подробни съображения за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. Поддържа се, че при решаване на процесуалните въпроси, въззивният съд изцяло се е съобразил с постановките в ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк. д. №1/20013 г. на ОСГТК на ВКС.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е отменил решение № 43/19.04.2023 г., постановено по т. д. № 7/2021 г. на Окръжен съд - [населено място] в частта, с която е отхвърлен предявеният от [община] срещу „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 109 020.41 лв., както и в частта за разноските, като вместо това ответникът „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД е осъден да заплати на [община] на осн. чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД сумата 109 020.41 лв., представляваща фактурирани и недължимо платени суми с ДДС по договор № С-58/14.03.2018 г. и допълнително споразумение от 28.02.2019 г., ведно със законната лихва от 14.01.2021 г. до окончателното изплащане, както и сумата 15 683.05 лв. - съдебни разноски за производството пред Благоевградски ОС и пред САС. Въззивното решение не е обжалвано от ищеца с касационна жалба и е влязло в сила в частта му, с която е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за разликата от 109 020.41 лв. до пълния претендиран размер от 130 240.90 лв., както и в частта му с която е потвърдено решението за отхвърляне на претенцията по чл. 92 ЗЗД за заплащане на договорна неустойка в размер на 13 005.46 лв.
С определение от 25.07.2023 г. въззивният състав се е произнесъл по направените от въззивника [община] доказателствени искания, отчитайки доводите на въззивника и възраженията на въззиваемото дружество в отговора на въззивната жалба. Съдът е посочил, че искането за представяне на нови доказателства пред въззивната инстанция е обосновано от въззивника при хипотезата на чл. 266, ал. 3 ГПК с твърдение, че тези доказателства не са били допуснати от първоинстанционния съд поради процесуално нарушение, изразяващо се в неизпълнение на задълженията на първата инстанция по чл. 146 ГПК относно доклада по делото – да разграничи спорните от безспорните факти на база твърденията на страните в исковата молба и отговора на исковата молба, да разпредели тежестта за доказване на спорните факти и да укаже за кои конкретно твърдени факти страните не сочат доказателства. За да приеме, че доводите на въззивника са основателни, въззивният състав е подчертал, че искът по чл. 55, ал. 1 ЗЗД е отхвърлен поради недоказаност на имущественото разместване - плащането на процесната сума от ищеца на ответника. От прегледа на процесуалните действия по делото апелативният съд е установил, че плащането на авансовите суми по договора е било оспорено от ответника едва в т. 1 от писмената му защита, като това възражение не е било своевременно заявено нито в отговора на исковата молба, нито в допълнителния отговор, нито в хода на цялото първоинстанционно производство, включително и в устните прения. Въззивната инстанция е констатирала, че в доклада по чл. 146 ГПК, съдържащ се в определението от 10.06.2022 г., първоинстанционният съд е указал на ищеца, че носи тежестта да докаже плащането, но с това не е изпълнил точно задълженията по чл. 146, ал. 1 ГПК, тъй като в доклада не са разграничени спорните от безспорните факти. Като отделен аргумент за допуснато процесуално нарушение по чл. 146 ГПК, обуславящо приложението на чл. 266, ал. 3 ГПК, въззивният състав е посочил факта, че не са дадени указания по реда на чл. 146, ал. 2 ГПК до ищеца, че не сочи доказателства за плащането, а същевременно в обжалваното решение то е прието за недоказано. В тази връзка апелативният съд е уважил искането за приемане на приложените писмени доказателства /платежни нареждания и др./, насочени към установяване факта на плащане.
Въззивният състав е приел за безспорно установени по делото следните релевантни за спора факти: 1) между ищеца [община] и ответника „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД е бил сключен договор № С-58/14.03.2018 г. за възлагане на обществена поръчка, изменен с допълнително споразумение от 28.02.2019 г., с който ищецът е възложил възмездно на ответника извършването на СМР - ремонт и обновяванена детска градина „Зора“ в [населено място],[жк]; 2) ответникът е извършил СМР на обекта в периода от 02.07.2018 г. - откриването на строителната площадка, до 16.04.2019 г. - съставянето на акт обр. 15; 3) в хода на строителния процес са съставяни двустранно подписани протоколи обр. 19 за приемане на описани в тях СМР - протокол № 1/20.07.2018 г.; протокол № 2/16.04.2019 г.; протокол № 3/16.04.2019 г. и протокол № 1/16.04.2019 г., по допълнителното споразумение; 4) за авансовото плащане и последващите плащания въз основа на посочените протоколи са били издадени от ответника 5 бр. фактури на обща стойност 901 861.55 лв. с ДДС (797 975,16 лв. по договора и 103 886,39 лв. по допълнителното споразумение), а именно - фактура № 22/3.05.2018 г., фактура № 31/23.07.2018 г., фактура № 45/25.04.2019 г., фактура № 46/25.04.2019 г. и фактура № 47/25.04.2019 г.; 5) на 16.04.2019 г. е бил съставен акт обр. 15, а на 21.08.2019 г. - удостоверение за въвеждане в експлоатация на процесния строеж.
Преди да се произнесе по съществото на спора апелативният състав е уточнил, че основанието на иска е първият фактически състав по чл. 55, ал. 1 ЗЗД, като ищецът претендира връщане на исковата сума от 130 240.90 лв., за която твърди, че бил заплатил на ответника при начална липса на основание. Съдът е посочил, че по този иск в тежест на ответника е да докаже наличието на основание за получаване на имуществената облага, а ищецът следва да докаже единствено извършеното престиране. В тази връзка и с оглед твърденията на страните, съдът е посочил като спорни по делото: 1.) въпроса дали твърдените от ищеца суми, представляващи авансови и последващи плащания, са били реално заплатени; 2.) въпроса дали има надплащане на суми и 3.) подлежат и на връщане от ответника такива суми, ако действително се установи, че извършените СМР са били в по-малки обеми спрямо актуваните и заплатени такива.
Що се отнася до това дали е доказано плащането от ищеца на уговорените в договора и допълнителното споразумение суми, съдът е посочил, че общата сума по представените пет фактури възлиза на 901 861,55 лв. с ДДС (за авансовото плащане е издадена фактура № 22/3.05.2018 г., за актуваните СМР по договора - фактура № 31/23.07.2018 г.; фактура № 45/25.04.2019 г. и фактура № 46/25.04.2019 г., а за актуваните СМР по допълнителното споразумение - фактура № 47/25.04.2019 г.). Въззивният състав се е позовал на извънпроцесуалното поведение на ответника, който не е оспорвал, че е получил плащане на всички суми по фактурите, още повече, че получаването на авансовото плащане е било условие ответникът въобще да започне работа на обекта. Според съда евентуалното неплащане на останалите фактури би било основание ответникът да предяви съдебна претенция спрямо ищеца, което не е станало до момента - повече от 3 години след приключване на изпълнението на договора. Приел за доказано, че дружеството е получило от ищеца плащане на всички суми по всички фактури за процесиите СМР, отчитайки и разменената между страните предсъдебна кореспонденция по повод настоящия спор, където ответникът също не е оспорил, че е получил сумите по фактурите - писмо с вх. № 2600-2151/27.07.2020 г. и писмо с вх. № 2600- 2151/9.10.2020 г. Решаващият извод на въззивния състав за доказаност на извършените по фактурите плащания се основава на приетите във въззивното производство платежни нареждания и банкови извлечения, като в мотивите на въззивното решение апелативният състав е повторил аргументите, изложени в определението от 25.07.2023 г., въз основа на които е обосновал приложението на чл. 266, ал. 3 ГПК за допустимост на искането във въззивната жалба за събирането на нови доказателства във връзка с установяване на плащанията.
В обжалваното решение е отразено, че анализът на процесния договор сочи, че клаузите за количествата СМР и общото дължимо възнаграждение не са твърдо уговорени. Според съда уговореното възнаграждение от 698 349.39 лв. без ДДС или 838 019.27 лв. с ДДС е всъщност максималната граница на дължимото плащане от възложителя, която лимитира дължимия обем СМР. Самите уговорени количества СМР в количествено-стойностната сметка към договора също имат приблизителен характер, тъй като чл. 4, ал. 4 от договора допуска изменения в количествата на отделните видове СМР в рамките на общата цена, а ал. 5 на чл. 4 дава възможност в рамките на същия лимит и за възлагане на допълнителни видове работи, чието извършване е резултат от технологични промени или в резултат на причини, които не са могли да бъдат известни на възложителя при подписване на договора. Тези допълнителни работи се заплащат по цени, формирани на база уговорените единични цени. Посочвайки, че според чл. 4, ал. 3, изр. 2 единичните цени на отделните СМР съгласно количествено-стойностната сметка са крайни и няма да бъдат променяни за целия период на изпълнение на СМР, съдът е формирал извода, че в случая уговорени в твърд размер са единствено единичните цени на видовете СМР и максималният лимит на възнаграждението по договора, като в рамките на този лимит и при уговорените единични цени е възможна промяна на количествата СМР по видове.
Въззивният състав е подчертал също, че в договора изрично е уговорено, че на заплащане подлежат само реално извършените и приети СМР (чл. 3, ал. 2), от което следва, че на изпълнителя не се дължи задължително възнаграждение общо от 838 019,27 лв. с ДДС, а се дължи възнаграждение, съответстващо на реално изпълнените СМР съгласно уговорените единични цени по количествено-стойностната сметка. Според съда ако предвидените СМР реално не са извършени, дори възложителят да е направил изявление по чл. 264, ал. 1 ЗЗД за тяхното приемане, то не поражда правно действие поради липса на предмет – тъй като няма извършена работа, която да се приеме. В тази връзка съдът е заключил, че ако възложителят е заплатил реално неизвършени видове или количества СМР, то това се явява заплатено без основание на изпълнителя, дори тези работи да са били приети.
Стъпвайки на горните постановки за релавантност за иска по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД на въпроса дали всички актувани и приети видове и количества СМР са били реално извършени, въззивният състав е обсъдил представените пред първата инстанция 4 бр. протоколи обр. 19, доклада на АДФИ, протокола на комисията на ищеца и заключението по извършената съдебна експертиза. Посочил е, че доказателство, че процесните СМР в актуваните количества са реално извършени, са приемо-предавателните протоколи обр. 19 - от 20.07.2018 г. и 3 бр. от 16.04.2019 г. Съдът е подчертал, че протоколите обр.19 са частни документи, подписани от страните, обективиращи извънсъдебни признания на възложителя за извършването на актуваните СМР в посочените количества, но тяхната доказателствена стойност не е абсолютна и подлежи на опровергаване със съдебни експертизи или други официални или частни документи (като забраната по чл. 164, ал. 1, т. 6 ГПК касае само свидетелски показания).
Решавайки спора по същество, въззивният състав се е позовал на доклад № ДИДЗ-ВР-6/10.06.2020 г. на АДФИ, в който се съдържат фактически констатации, че част от актуваните СМР надвишават по количество действително изпълнените, като превишението е на обща стойност 104 042 лв. без ДДС (124 850,95 лв. с ДДС). Съдът е акцентирал, че докладът на АДФИ представлява официален удостоверителен документ и се ползва с материална доказателствена сила. В решението е отразено, че сходни констатации се съдържат и в протокола от 22.06.2020 г. на комисията, назначени със заповед № 1140/17.06.2020 г. на кмета на община, макар стойността на превишението да е друга - 108 378,85 лв. без ДДС като доказателствената стойност на този частен документ е обоснована и с факта, че той носи подписа и на трето за спора лице - представителят на строителния надзор.
За да приеме че предявения иск за връщане на недължимо платено възнаграждение е основателен до размер на сумата от 109 020,41 лв. с ДДС, въззивният съд се е позовал на заключението по извършената пред първата инстанция съдебно-техническа експертиза, съгласно което: 1.) от описаните в исковата молба СМР се установява, че реално изпълненото е по-малко като количество спрямо актуваното, като общата стойност на превишението е 90 850,34 лв. без ДДС, т. е. 109 020,41 лв. с ДДС и 2.) от описаните в исковата молба процесни СМР не се установява превишение на актуваното спрямо изпълненото по отношение на полагане на настилка от неплъзгащ гранитогрес включително лепилен разтвор и фугираща маса, грундиране на мозайка с бетонконтакт; и полагане на изравнителна замазка 2 см. с лепилен разтвор под гранитогрес. В мотивите на въззивното решение съдът е възпроизвел в табличен вид констатациите на вещото лице за вида и количеството на извършените СМР, обусловили горното заключение на експерта. Съдът е посочил, че кредитира заключението на вещото лице, тъй като същото е изготвено след двукратен оглед и измервания на място в процесния обект. Въззивният състав е отразил също, че експертът потвърждава макар и частично констатациите в доклада на АДФИ от 10.06.2020 г. и в протокола на комисията от 22.06.2020 г, като съдът взима предвид корекцията в заключението, която е в полза на ответника.
Във връзка с горното въззивният съд е изложил допълнителни доводи за неоснователност възражението на ответното дружество, че независимо, че установените от експертизата количества СМР не са реално изпълнени, то заплатените за тях суми не подлежат на връщане, доколкото вече са били приети от възложителя съгласно чл. 264 ЗЗД. Повтаряйки становището, че при липса на изпълнени в уговорените количества СМР изявлението за приемане не може да създаде правно основание за заплащането на същите, съдът е акцентирал върху разпоредбата на чл. 264, ал. 2 ЗЗД, която предвижда, че приемането касае качеството на изпълнената работа, а не количеството. В решението е обоснован извода, че приемането преклудира възраженията за лошо изпълнение, освен ако се касае за скрити недостатъци, но няма отношение към обема на изпълнението, поради което в случаите, когато са приети неизпълнени работи, то е налице „надписване“ на дейности, които не подлежат на заплащане.
Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2, предл. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Въззивното решение не е очевидно неправилно по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Неоснователно е твърдението за очевидна неправилност поради необсъждане от съда на всички възражения на ответника. Евентуалното неправилно приложение от съда на разпоредбата на чл. 236, ал. 2 ГПК би представлявало процесуално нарушение като касационно основание по чл. 281, т. 1 ГПК, но не и основание за допускане на касация по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. Неоснователно е и становището на касатора за очевидна неправилност във връзка с извода на въззивния съд за наличие на извънсъдебно признание за плащане, изведено от извънпроцесуално поведение на ответника. От една страна този извод не е очевидно необоснован с оглед правилата на формалната логика, а от друга страна – решаващият мотив на въззивната инстанция да приеме за доказани извършените по фактурите плащания, се основава на представените пред въззивната инстанция платежни документи.
Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 - т. 3 на чл. 280 ал. 1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от Тълк. решение №1/19.02.2010 г. по тълк..д.№1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.
Не могат да обосноват допускане на въззивното решение до касационно обжалване въпросите № 1, № 8 и № 10, съдържащи формулировката „Допуснал ли е съдът процесуално нарушение като …“ или „Извършил ли е съдът процесуално нарушение като …“. Въпросите се основават на оплакванията на касатора за допуснати конкретни процесуални нарушения, поради което (така зададени) те са относими изцяло към правилността на обжалваното решение, която не е предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК. Отделно следва да се има предвид, че тези въпроси са поставени от касатора в допълнение към свързани с тях други конкретни въпроси, за които в изложението се твърди, че обуславят допускане на касация на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК.
Не покриват общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК въпросите на касатора № 3 и № 12 с формулировката „Налице ли е процесуално нарушение, когато …“. Двата въпроса са зададени общотеоретично и също са поставени в контекста на твърдените в касационната жалба касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК.
Не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал.1, т. 1 ГПК с оглед поставения от касатора въпрос № 2: „Длъжен ли е въззивният съд да определи предмета на спора, съобразявайки всички наведени доводи от ищеца и възражения от ответника и да се произнесе по същите, когато отменя пъвоинстанционното решение и решава спора по същество?“. Въпросът не е решен в противоречие с практиката на ВКС, включително с тази посочена от касатора в изложението, тъй като въззивният съд ясно и точно е посочил предмета на спора, очертан с исковата молба – иск на възложителя на работата по чл. 55, ал. 1 пр. 1 ЗЗД за връщане на заплатени суми при първоначална липса на основание за приети, но неизвършени от изпълнителя в уговореното количество дейности. Анализът на въззивното решение сочи, че решавайки спора по същество апелативният състав е обсъдил всички възражения на ответника, релевантни за спора. Съдът е изложил мотиви защо приема, че ищецът е доказал факта на плащането на уговореното възнаграждение в пълен размер, защо от доказателствата по делото приема за установено, че има заплатени, но неизвършени в уговореното количество дейности и каква е тяхната стойност, както е изложил аргументи за неоснователност на твърдението на ответника, че е преклудирано на основание чл. 264, ал. 3 ЗЗД правото на възложителя на възражение с оглед изготвените и подписани от него приемо-предавателни протоколи. Несъгласието на касатора с изводите на съда за неоснователност на част от възраженията на ответника (извън предмета на касационното производство са мотивите, с които са уважени възраженията на ответника за неоснователност на претенцията по чл. 55, ал. 1 ЗЗД в пълен размер и за неоснователност на иска по чл. 92 ЗЗД), има отношение към правилността на обжалваното решение, но в случая не може да обоснове допускане на касация във връзка с поставения въпрос № 2.
По аналогични съображения не е решен в противоречие с практиката на ВКС и не може да обуслови допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпрос № 16: „Длъжен ли е въззивния съд да обсъди всички доказателства по делото, както и да изложи мотиви във връзка с тях и да се произнесе по всички наведени във въззивната жалба възражения и доводи?“. Както бе посочено по-горе въззивният състав е изложил мотиви във връзка с доводите и възраженията на страните, имащи отношение за правилното решаване на делото. Съдът е обсъдил всички допустими доказателства, релевантни за спора – договора между страните от 14.03.2018 г., допълнителното споразумение от 28.02.2019 г., платежните документи, удостоверяващи плащания по издадените от ответника 5 бр. фактури, четирите акта образец 19, акта образец 15 от 16.04.2020 г., доклада на АДФИ от 10.06.2020 г., протокола на комисията, назначена от кмета от 22.06.2020г. и заключението на вещото лице по извършената съдебно-техническа експертиза. Както е посочено в т. 1 на ТР № 1 по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, въпросът по чл. 280, ал. 1 ГПК не следва да бъде обснован с несъгласието на касатора с възприетата от съда фактическа обстановка и преценката на събраните по делото доказателства.
Нито един от поставените въпроси № 4, № 5 и № 6, имащи отношение към задълженията на първоинстанционният съд при изготвяне на доклада и даването на указания на страните във връзка с установяването на конкретни факти, не може да обоснове наличието на поддържаните от касатора основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. В определението от 25.07.2023 г. въззивният състав е изложил подробни съображения, защо приема, че първоинстанционният съд не е изпълнил точно задължението по чл. 146, ал. 1 ГПК - да отрази в доклада дали твърдения от ищеца факт на плащане на уговореното възнаграждение е спорен и се нуждае от доказване, както и задължението по чл. 146, ал. 2 ГПК – да укаже на ищеца, че за този факт не сочи доказателства. Именно тези констатации на въззивния съд са обусловили извода на съда, че в случая е налице хипотезата по чл. 266, ал. 3 ГПК за приемане от въззивната инстанция на платежните документи, удостоверяващи извършените плащания по петте издадени от ответника фактури. Становището на съда за наличие на процесуални нарушения при изготвянето на доклада и липсата на указания по чл. 146 , ал. 2 ГПК, е базирано на преценката на въззивната инстанция на конкретните обстоятелства по делото (твърденията в исковата молба и в допълнителната искова молба, представените от ищеца писмени доказателства, възраженията на ответника в отговора на исковата молба и в отговора на допълнителната искова молба, оспорените от ответника факти и др.), поради което не може да се приеме, че въззивният съд е решил поставените въпроси № 4, № 5 и № 6, в противоречие с практиката на ВКС, постановена при различни обстоятелства, както и че въпросите са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Не са решени в противоречие със задължителната практика на ВКС, формирана с ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк. д. №1/20013 г. на ОСГТК на ВКС, поставените от касатора въпроси № 7 и № 9: „Длъжен ли е въззивният съд, при уважаване на направените възражения от въззивника във връзка с доклада на първоинстанционния съд, да даде възможност на въззиваемата страна да сочи нови доказателства и да направи доказателствени искания, когато тя се ползва от първоинстанционното решение и не може да го обжалва, поради липса на правен интерес ?“ и „Длъжен ли е въззивния съд да назначи служебно допълнителна/ повторна съдебно техническа експертиза, при положение, че приетата такава в първоинстанционното производство е непълна, неясна, противоречива и не отговаря на всички поставени й въпроси?“. Въззивният състав е констатирал допуснато от първата инстанция процесуално нарушение във връзка с доклада по делото само по отношение на докаазването на факта дали ищецът-възложител е заплатил уговореното в договора и допълнителното споразумение възнаграждение, за което ответникът е издал 5 бр. фактури. С оглед разясненията, дадени в т. 2 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк. д. №1/20013 г. на ОСГТК на ВКС, в случая съдът би могъл да даде указания на страните да предприемат процесуални действия единствено по отношение установяването на този факт. В доклада по делото в съответствие с разпоредбата на чл. 154, ал. 1 ГПК е прието, че доказването на плащането е в тежест на ищеца, което е потвърдено от въззивната инстанция. Касае се за установяване от ищеца на положителен факт и съответно не могат да бъдат дадени указания на ответника да установи отрицателния факт за липса на плащане. При липса на плащане защитата на ответника (въззиваемия) би била чрез оспорване на представените от ищеца (въззивник) доказателства, което в случая не е направено. Недопустимостта на обжалването поради липсата на правен интерес не изключва възможността за представяне от страна на въъззиваемия на нови доказателства но само в случай, че по отношение на тях е налице хипотезата на чл. 266, ал. 3 ГПК. С отговора на въззивната жалба въззиваемото дружество не е направило искане за събиране на нови доказателства с оглед поддържаното възражение, че дейностите са извършени в пълен обем. В тази връзка и доколкото не се касае за прилагане на императивна норма, нито за констатирано друго допуснато процесуално нарушение в доклада, извън факта на доказване на плащането, като не е назначил служебно нова техническа експертиза, въззивният състав не се е отклонил от практиката, създадена с указанията в т. 3 ТР № 1/ 09.12.2013 г. по тълк. д. №1/20013 г. на ОСГТК на ВКС. Въпросите не са решени и в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 47/12.03.2019 г. по гр. д. № 2322/2018 г. на IV г. о., където се приема, че ако въззивният съд прецени, че са дадени неточни указания в доклада и по отношение на въззиваемия, той следва служебно да обезпечи правилното приложения на материалния закон като даде указания на страните за ангажиране на съответните доказателства.
Не е значим за конкретния правен спор по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, поради което не може да обуслови допускане на касация на въззивното решение въпрос № 11: „Длъжен ли е въззивният съд, при констатирано процесуално нарушение - неизпълнение на задълженията на първоинстанционния съд по чл. 145 ГПК, да поправи същите?“. Въззивният състав не е приел и не е обсъждал наличие на нарушение от първоинстанционния на задължението по чл. 145, ал. 2 ГПК, доколкото не е констатирал противоречия в твърденията на страните пред първата инстанция преди изготвянето на доклада по чл. 146 ГПК.
Въпроси № 13 и № 14 в изложението: „Длъжен ли е ищецът по иск с правно основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, да проведе пълно и главно доказване на твърдения от него факт на разместването на имуществено благо, в случая заплащане на сумите по фактурите?“ и № 14 „При липса на изрично оспорване от страна на ответник по иск с правно основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД, ищецът длъжен ли е да проведе пълно и главно доказване на елемента от фактическия състав на неоснователното обогатяване, в случая - заплащането на сумите по фактурите?“, не са решени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, посочена от касатора. В мотивите на обжалваното решение изрично е подчертано, че в тежест на ищеца е да докаже извършеното плащане, представляващо основна престация на възложителя по договора за изработка по чл. 258 и сл. ЗЗД. Анализът на мотивите на решението, касаещи задължението на ищеца от доказване на твърдяното от него плащане по договора, категорично сочи, че апелативният съд е приел, че чрез представените пред въззивната инстанция платежни документи, ищецът е провел пълно и главно доказване на факта на заплащането по фактурите като елемент от фактическия състав на иска по чл. 55, ал. 1 пр. 1 ЗЗД вр. чл. 258 и сл. ЗЗД.
Не е значим за правния спор и не може да обуслови допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпрос № 15:„Допустимо ли е въззивният съд да приеме, че страна в производството признава факт, от значение за изхода на делото, на база извънпроцесуалното й поведение?“. Както бе посочено по-горе извънпроцесуалното поведение на ответника е само един от доводите на въззивния съд, за да приеме, че ищецът е заплатил сумите по издадените от ответника фактури. Решаващият аргумент на съда да приеме, че е доказано плащането в посочения в исковата молба размер, е основан на представените пред въззивната инстанция платежни документи – платежни нареждания и банкови извлечения. Отделно като допълнителен мотив въззивният съд е изложил съображения, свързани с процесуалното поведение на ответното дружество и в частност за липсата на изрично оспорване на плащането преди приключване на устните състезания пред първата инстанция.
С касационната жалба се атакува въззивното решение в частта за разноските като се излагат доводи, че незаконосъобразно ответното дружество е осъдено да заплати на ищеца разноски в размер на 15 683.05 лв., въпреки че общината не е представила списък по чл. 80 ГПК, че липсват доказателства за реално заплащане на претендираната сума за разноски, че общината не е имала право да заплаща адвокатско възнаграждение в брой, както и с оглед обстоятелството, че съдът не е обсъдил направеното от дружеството възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК. В тази й част касационната жалба има характер на молба по чл. 248, ал. 1 ГПК за изменение на въззивното решение в частта за разноските, разглеждането на която е от компетентност на състава, постановил решението. Ето защо и доколкото молбата е в срок (едномесечният срок по чл. 248, ал. 1 ГПК е идентичен със срока по чл. 283 ГПК), делото следва да се върне на същия състав на Софийски апелативен съд за произнасяне по касационната жалба на „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД в частта относно присъдените с обжалваното решение разноски като по молба по чл. 248, ал. 1 ГПК за изменение на решението в частта за разноските.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 629 от 12.10.2023 г., постановено по в. т.д. № 562/2023 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 11 с-в. в обжалваната му част.
ВРЪЩА делото на същия състав на Софийски апелативен съд за произнасяне по касационната жалба на „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД в частта относно присъдените с обжалваното решение разноски като по молба по чл. 248, ал. 1 ГПК за изменение на решението в частта за разноските.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ: