Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: В. А. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 1657 / 2022 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуален представител – главен юрисконсулт Л. Л., срещу решение № 364/03.12.2021 г., постановено по адм. дело № 130/2021 г. по описа на Административен съд (АС) – Смолян, с което по жалба на община Смолян е отменено негово Решение № РД-02-36-559/08.04.2021 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-5.002-0024-C01-S04/26.06.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) № 1 от проведената обществена поръчка участник – [Фирма 3], на стойност 391 960,33 лева без ДДС.
Поддържат се оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК.
Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Мотивира становище, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), квалифицирано като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Излага съображения за неправилност на формулирания от първоинстанционния съд извод, че за да е съответно на законовата регламентация, изискването следва да предвижда вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на тези лица от обединението, които съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаването му, ще изпълняват дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква регистрация, и доколкото в случая това е изпълнено, не е налице нарушение на посочените разпоредби от ЗОП и ЗКС. Намира за несъответно на действителната законодателна воля и тълкуването, предложено от АС – Смолян, на предписанието на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Анализирайки заложеното в посочената разпоредба правило намира, че същото предоставя възможност на лица, които не са вписани в ЦПРС, да извършват строителни дейности съвместно с лице, разполагащо с подобна регистрация, и в този смисъл критерият следва да бъде преценяван единствено с оглед обединението, не и спрямо участниците в него. Сочи, че е създадена неравнопоставеност между участниците във възлагателната процедура, т. к. минималните изисквания за изпълнението на дейността ще се явят толкова пъти надхвърлени, колкото са членовете на обединението, които следва да установят съответствието си с поставеното изискване, а това обезсмисля и съществуването на подобни правноорганизационни форми на сдружаване. В заключение, излагайки съображения, че е ограничено участието на лица, които участват в обединение с вписан строител и които на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС имат право да извършват строителни дейности, извън тези по ал. 2 с. з., аргументира извод за наличие на вменените на бенефициера нарушения. Моли за отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество, с отхвърляне на жалбата против оспорения индивидуален административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът – община Смолян, в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител – Л. Р. – правоспособен юрист, назначен на длъжност "директор на дирекция "Правно-нормативно обслужване" в община Смолян, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Навежда възражение за прекомерност на насрещната претенция за юрисконсултско, респ. адвокатско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същата е неоснователна.
С атакувания съдебен акт по жалба на община Смолян е отменено Решение № РД-02-36-559/08.04.2021 г. на ръководителя на УО (РУО) на ОПРР 2014 - 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-5.002-0024-C01-S04/26.06.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 1 от проведената обществена поръчка участник – [Фирма 3], на стойност 391 960.33 лева без ДДС.
За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Смолян е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-107/12.12.2018 г., № от ИСУН – BG16RFOP001-5.002-0024-C01, по процедура на директно предоставяне № BG16RFOP001-5.002 "Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания".
В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Глава XXV от ЗОП – чрез публично състезание, с предмет: "Изпълнение на строителни и ремонтни работи на общински сгради", с две обособени позиции, както следва: ОП № 1, с наименование: "Вътрешно преустройство на част от здравно заведение в дневен център в УПИ XXIII – 540, 574 – за диспансер, кв. 221, гр. Смолян" и ОП № 2, наименувана: "Основен ремонт на планетариум в УПИ IV-616 – за планетариум, кв. 1, гр. Смолян".
В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител по ОП № 1 участник – [Фирма 3], е сключен договор № BG16RFOP001-5.002-0024-C01-S04/26.06.2020 г., на стойност 391 960, 33 лева без ДДС.
Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в Раздел III, т. 1.1 "Годност за упражняване на професионална дейност" от обявлението за обществената поръчка е поставено следното условие:
"Участникът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи с обхват, отговарящ на вида на строежа, предмет на обособената позиция, по която участва, както и на категорията му, както следва:
1. Обособена позиция № 1: Участникът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от І група (строежи от високото строителство /жилищно, общественообслужващо, промишлено/, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения), IV категория (строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква "б" от Закона за устройство на територията - жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители) съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която е установено".
В Раздел III, т. 7.1. от утвърдените като част от документацията за участие "Указания за подготовка на офертата и ред за провеждане на процедурата" (Указанията) е записано следното:
"При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението."
При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ проверяващите са счели, че в проведената възлагателна процедура е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, т. к. чрез поставеното изискване се създава неравнопоставеност между участниците, доколкото при участник-обединение, съответствието с условието за вписване ще подлежи на установяване толкова пъти, колкото са лицата, образуващи обединението, което се явява в противоречие с предвидената в чл. 3, ал. 3 ЗКС възможност за упражняване на строителни дейности от лица, които не са вписани в ЦПРС, съвместно с лице, което притежава подобна регистрация.
След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирайки ги като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.
Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на съответните фактически и правни основания за упражняване на правомощието по определяне на финансова корекция в тежест на бенефициера. При преценка за съответствието на атакуваното волеизявление с материалния закон, съдът е съобразил предписанията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, като е приел за неустановено вмененото с акта нарушение, съответно е формулирал извод за липса на елементите от състава на понятието за "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). При сравнителен анализ на правилото, заложено в чл. 59, ал. 6 ЗОП и възпроизведено дословно в документацията за участие в проведената обществена поръчка, с предписанията на чл. 3, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 ЗКС, съдът е приел, че в хипотеза на участие на субекти, които по правноогранизационната си форма не са юридически лица, изискването за вписване по ал. 2 от закона се отнася единствено за тези членове на съответното обединение, които ще са ангажирани с дейности, подчинени на изискването за регистрация, по-специално – строежи от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности (НКИД). Изведено е заключение, че обратен извод не следва от разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, т. к. същата подлежи на тълкуване в своята взаимовръзка с ал. 4, съгласно която участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2.
По изложените съображения и изцяло взаимствайки мотивите на решение № 10963/01.11.2021 г. по адм. дело № 7311/2021 г. на Върховния административен съд, АС - Смолян е достигнал до извод за неустановеност на вменените нарушения, поради което е отменил по жалба на общината атакуваното решение на РУО за определяне на финансова корекция.
Решението е правилно.
Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. По-конкретно, спорът се концентрира върху това дали начинът, по който е формулирано изискването, заложено в Раздел III, т. 1.1. "Годност за упражняване на професионална дейност" от обявлението и доразвито в Раздел III, т. 7. 1. от Указанията за подготовка на офертата и реда за провеждане на процедурата, съответства на законовата рамка, съдържаща се в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от Европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4). В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от закона, а в контекста на повдигнатия пред настоящата инстанция правен спор – и дали са съобразени специфичните изисквания на чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС.
Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт. изводът за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС е фактически обоснован с констатацията, че в утвърдената по възлагателната процедура документация е заложено изискване за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от І група (строежи от високото строителство /жилищно, общественообслужващо, промишлено/, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения), IV категория (строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква "б" от Закона за устройство на територията - жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители) съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която е установено. Указано е, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставените към участниците в процедурата по възлагане изисквания. Несподелим е обаче крайният правен извод за наличие на нарушения, представляващи основание за определяне на финансова корекция в тежест на община Смолян.
Доколкото твърденията, съдържащи се в атакуваното волеизявление на РУО, обосновават нарушение, засягащо сключения по ОП № 1 от проведената обществена поръчка договор, то обхватът на текущата проверка за законосъобразност се концентрира именно върху тази част от възлагателната процедура.
Предметът на ОП № 1 е посочен в обявлението, и се състои най-общо от следните дейности: преустройство на здравното заведение в дневен център за нуждите на гражданите с различна форма на деменция и в подкрепа на техните семейства, както и благоустрояване на дворното пространство, изграждане на нова асансьорна клетка, разрушаване на леки преградни стени, подмяна на подови настилки и облицовки, подлагане на нови мазилки и боядисване с латекс, оформяне на рампа, стълбища, зелени площи, настилки от тротоарни плочи и бордюри. Същите са доразвити и прецизирани в техническите спецификации – книга I към документацията за участие. В посочения документ дейностите са функционално разделени на 7 части, а именно: 1. Архитектура, включваща: 1.1 "Зидарии, настилки, облицовки, мазилки и боядисване" 1.2 "ПВЦ дограма и врати", 1.3. "Фасада", 2.4. "Покрив", 2.5. "Асансьорна шахта", 3. "ВиК", състояща се от: 3.1. "Водоснабдяване", 3.2. "Циркулационна мрежа", 3.3. "Канализация", 4. "ОВиК", включваща: 4.1. "Отопление" и 4.2. "Вентилация", 5. "Соларна инсталация", 6. „Електро“, състояща се от: 6.1. "Главно разпределително табло", 6.2. "Разпределителни табла", 6.3. "Осветителна инсталация", 6.4. "Силова инсталация", 6.5. "Евакуационна инсталация", 6.6. "Телевизионна инсталация", 6.7. "Телефонна инсталация", 6.8. "Повиквателна инсталация", 6.9. "Външно осветление", 6.10. "Противопожарни изисквания" и 7. "Благоустрояване на имота".
От инвестиционния проект, част "Архитектура", достъпен на интернет страницата на възложителя: https://www.smolyan.bg/bg/menu/content/2746, е видно, че сградата, част от която ще бъде предмет на вътрешно преустройство от здравно заведение в дневен център, се намира в поземлен имот с идентификатор 67653.917.540, съставляващ УПИ XXIII 540, 574 по Кадастралната карта на гр. Смолян. Застроената площ на сградата по акт за публична общинска собственост е 469 кв. м., по скица – 469 кв. м., а общата площ на имота е 5 169 кв. м. Описано е, че сградата е четвърта категория строеж съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗУТ и чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн. ДВ. бр.72 от 15 Август 2003 г. (Наредба № 1/2003 г.).
Цитираните норми от ЗУТ и Наредба № 1/2003 г. имат аналогично съдържание и определят като строеж от четвърта категория жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. По аргумент от чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "д" с. з., за строежи от четвърта категория се приемат и дейности по реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им.
Безспорно част от възлаганите дейности са такива по вътрешно преустройство, предвид едноименното описание на основните характеристики на обществената поръчка в обявлението и документацията за участие. Следователно и предвид категоризацията на сградата като "строеж от четвърта категория", по който факт не се спори, а и се установява от изготвения инвестиционен проект, и дейностите по нейното преустройство се категоризират като "строеж от четвърта категория". Същевременно, сред възлаганите дейности се открояват и такива, които не могат да се причислят към тази или която и да било друга категория строежи по чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Така например в част 7. "Благоустрояване на имота" е предвидено оформяне на овощна и зеленчукова градина, което безспорно не съставлява преустройство, реконструкция или друг вид строителна дейност по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "д" ЗУТ, засягаща съответната сграда.
Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. По аргумент от ал. 3 с. з., когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Видно е, че законът регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно – строежите от първа до пета категория и тези, посочени в НКИД, позиция "Строителство", фактът на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС. Доколкото строителството безспорно представлява широкопрофилна дейност, която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим компоненти, нерядко се наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под правноорганизационната форма на обединенията. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС специално регламентира възможността за съвместно упражняване на строителната дейност от обединения, като предвижда, че поне един участник от обединението следва да бъде вписан в регистъра. Правилото не следва да се чете изолирано, а подлежи на систематично тълкуване във своята взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.
Преобладаваща е съдебната практика на Върховния административен съд, която и настоящият съдебен състав споделя, че при изпълнение на строителни дейности от обединение, изискването за вписване е относимо към всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Хипотезата, регламентирана в ал. 3 с. з. е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще бъде ангажирано с дейностите по ал. 2, а други участници в обединението, в което членува и то, ще изпълняват строителни и други дейности, които не са подчинени на режима по ал. 2. Тогава, когато разпределението на функциите, предвидено в договора за обединението, регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички тези лица следва да бъдат надлежно вписани по предвидения ред. Съответно тези, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до четвърта категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, раздел "Строителство", като например благоустрояване на имота чрез оформяне на овощни градини, каквато дейност присъства в предмета на разглежданата обществена поръчка, не са засегнати от правилото на чл. 3, ал. 2 от закона. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд: Решение № 752/28.01.2022 г., постановено по адм. дело № 8122/2021 г., VII о.; Решение № 8207/06.07.2021 г., постановено по адм. дело № 5283/2021 г., IV о.; Решение № 13097/21.12.2021 г., постановено по адм. дело № 7410/2021 г., VII о.; Решение № 8094/05.07.2021 г., постановено по адм. дело № 1226/2021 г., VII о.; Решение № 5816/13.05.2021 г., постановено по адм. дело № 12787/2020 г., VII о.; Решение № 3834/25.03.2021 г., постановено по адм. дело № 12891/2020 г., VII о.; Решение № 9199/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 5358/2021 г., VII о.; Решение № 7125/14.06.2021 г., постановено по адм. дело № 13065/2020 г., VII о.; Решение № 2031/02.03.2022 г., постановено по адм. дело № 10373/2021 г., VII о.; Решение № 1298/10.02.2022 г., постановено по адм. дело № 8157/2021 г., VII о.; Решение № 9193/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 1366/2021 г., VII о.; Решение № 5928/18.05.2021 г., постановено по адм. дело № 1881/2021 г., VII о.; Решение № 3231/05.04.2022 г., постановено по адм. дело № 11133/2021 г., VII о.; Решение № 9283/24.08.2021 г., постановено по адм. дело № 3912/2021 г., VII о.; Решение № 3176/05.04.2022 г., постановено по адм. дело № 7979/2021 г., VII о.; Решение № 9285/24.08.2021 г., постановено по адм. дело № 5049/2021 г., VII о.; Решение № 11460/11.11.2021 г., постановено по адм. дело № 7507/2021 г., VII о. и други.
В контекста на изложеното и доколкото предметът на процесната обществена поръчка включва и дейности, подчинени на режима по чл. 3, ал. 2 ЗКС, и такива, които не са, за да е съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.
Начинът, по който е формулирано процесното изискване, не сочи нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Буквалният му прочит показва, че то предвижда вписване в ЦПРС по отношение на четвърта категория строежи, като при участие на обединения съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - Арг.: чл. 3, ал. 2 ЗКС, поради което приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. След като изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор се преценява с оглед нормативната регламентация и съобразно разпределението на участието, предвидено в договора за обединение, то текстът му напълно съответства на предложения прочит на чл. 3, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 ЗКС. Формулировката, освен това представлява буквален препис на чл. 59, ал. 6 ЗОП, което е допълнителен аргумент за съгласуваност на документацията с правилата, съдържащи се в националното ни право, респ. не би могло да обоснове нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Несъстоятелна е тезата на касатора за противоречие на изискването с чл. 3, ал. 3 ЗКС, аргументирана с твърдения, че минималните изисквания се явяват надхвърлени толкова пъти, колкото са участниците в обединението. Даденото с мотивите на настоящия съдебен акт тълкуване на текста на поставеното изискване, в своята взаимовръзка с правилата на ЗКС, отрича основателността на подобно становище. Противно на съображенията на касатора, законовите изисквания за вписване не се отнасят до всички лица от обединението, ако в състава му участват такива, на които ще бъде възложено изпълнението на дейности извън тези, предвидени в чл. 3, ал. 2 ЗКС.
Изложеното налага споделяне извода на съда за липса на визираните в акта на РУО нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, които представляват основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. При това положение се явява безпредметен анализът на дадената квалификация по Наредбата за посочване на нередности, както и на елементите от състава за нередност по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г.
При така установеното от фактическа и правна страна, атакуваното пред АС – Смолян решение за определяне на финансова корекция в тежест на община Смолян се явява незаконосъобразно. Достигайки до аналогичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил съответно на материалния закон съдебно решение, което следва да се остави в сила.
В отговор на довода за необоснованост на обжалваното решение, касационната инстанция следва да посочи, че първоинстанционният съд е приел и анализирал доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.
При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, МРРБ следва да бъде осъдено да заплати на община Смолян разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 364/03.12.2021 г., постановено по адм. дело № 130/2021 г. по описа на Административен съд – Смолян.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, със седалище в гр. София, район "Оборище", ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, да заплати на община Смолян, със седалище в гр. Смолян, бул. "България" № 12, сумата от 100,00 (сто) лева, представляващи съдебно-деловодни разноски за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА