Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осми март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Емил Георгиевизслуша докладваното от председателяК. Х. по адм. дело № 1981/2022

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационната жалба, подадена от Химкомплект инженеринг АД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат П. М., против решение № 71/27.01.2022 г. по преписка № КЗК-995/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № БТГ-РД-07-51А/06.12.2021 г. на директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Изработване на инвестиционен проект за ремонт на Транзитен газопровод Ду1000 за Р. Гърция и Р. С. М. в участък между ЛК Яворово и ЛК Г. Б. во, открита с решение № F143601/24.09.2021 г. на възложителя. Наведени са пространни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата, подадена пред КЗК, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС, разноски по представен списък.

Ответната страна - възложител в процедурата, лично и чрез процесуалния си представител юрисконсулт Н. П., в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора прави искания за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът ДЗЗД КП Трансгаз - гр. София, участвал като заинтересована страна в производството пред КЗК, редовно призован, не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения:

С атакуваното решение № 71/27.01.2022 г. постановено по преписка № КЗК-995/2021 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на Химкомплект инженеринг АД, срещу решение № БТГ-РД-07-51А/06.12.2021 г. на директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, с което е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП, докато ДЗЗД КП Трансгаз - гр. София е определено за изпълнител на обществената поръчка с горепосочения предмет. При постановяване на този резултат от КЗК са обсъдени и приети за неоснователни всички оплаквания на жалбоподателя. Предвид данните по преписката, обосновано КЗК приема, че е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет Изработване на инвестиционен проект за ремонт на Транзитен газопровод Ду1000 за Р. Гърция и Р. С. М. в участък между ЛК Яворово и ЛК Г. Б. во с решение № F143601/24.09.2021 г. на директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Изтъкнато е и условието, поставено от възложителя на основание чл. 59, ал. 5, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП, в раздел III. 1.3), т. 1 от обявлението за поръчката и т. 9.2.1 от Указанията за подготовка на офертите, всеки от участниците да отговаря включително на въведения критерий за подбор към техническите и професионалните му способности - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, в частта инвестиционно проектиране, за последните три години от датата на подаване на офертата, и по-конкретно - да е изпълнил минимум една такава дейност. В документацията е уточнено, че под дейност, сходна с предмета и обема на поръчката се разбира изпълнена услуга за изработен и одобрен инвестиционен проект /фаза технически и/или работен/ за изграждане на нов/и стоманен/и газопровод/ и, и/или реконструкция/основен ремонт на съществуващ/и газопровод/и с подмяна на газопроводен участък, преминаващ/и извън урбанизирани територии, с параметри на газопроводния участък - непрекъсваема дължина не по-малка от 5 000м, работно налягане над 1.6MPa и диаметър по-голям или равен на DN700, като за изработен и одобрен инвестиционен проект /фаза технически и/или работен/ се приема такъв, въз основа на който може да започне строителство /има издадено разрешение за строеж/, а в случаите на изработен и одобрен инвестиционен проект, изпълнен от чуждестранни участници - въз основа на който може се да започне строителство съгласно законодателството в страната, в която е одобрен проекта /има издаден акт, въз основа на който може да започне строителство/.

Съгласно утвърдените изисквания, при подаване на оферта участниците декларират съответствието си с горното изискване чрез попълване на изискуемата информация в съответното поле от част ІV, раздел В Технически и професионални способности на еЕЕДОП, а преди сключване на договора - доказват същото съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, чрез представяне на списък на услугите, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочени за тях стойности, дати и получатели, и заедно с документи, установяващи извършените услуги. В тази връзка и с оглед оплакването в жалбата, че класираният на първо място участник не установява съответствието си с този критерий за подбор, от КЗК е констатирано, че с офертата на ДЗЗД КП Трансгаз е представен еЕЕДОП за участие в обществената поръчка, в чиято част IV, Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности за поръчки за услуги: извършени услуги от конкретен вид е попълнена информация за една изпълнена дейност в частта проектиране за последните три години, а именно: 6114 М. Г. високо налягане, отсечка ТУ 160 Буковани - ТУ 166 Безмеров 2 А, отразена и в еЕЕДОП на участника в обединението Чех проект ЕООД - гр. София, поел съобразно договора за създаването му да изработи възлагания инвестиционен проект във фаза работен по всички части съгласно техническата спецификация.

Между страните липсва спор и видно от данните по представените по делото документи, определеното за изпълнител дружество, във връзка с дадени му от комисията по чл. 103 ЗОП по протокол № 1/05.11.2021 г., указания при условията на чл. 54, ал. 8 ЗОП да посочи период на изпълнение на дейността и в каква фаза е изготвен проекта - работен или технически, в предоставения му петдневен срок, е представило нови еЕЕДОП, в т. ч. за партньора Ч. П. ЕООД, както и разрешение за строеж от 21.07.2021 г., издадено по преписка № МРО 80870/2019, рег.№ МРО 80870/19/444-SU МIРОX03 R392 W от Министерство на промишлеността, отдел Строителна администрация - Прага, в пълен текст на чешки език и преведени на български страници - 1 и 12. С оглед данните от тези документи, комисията, назначена от възложителя приема за отстранена констатираната липса на информация относно фазата, в която е изработен инвестиционния проект за горепосочения обект и дали услугата е осъществена в изискуемия тригодишен период. Видно е, че по протокол № 2 помощният орган на възложителя обсъжда представеното разрешение за строеж № MPO 80870/2019 MPO 80870/19/444-SЪ MIPOX03 R392 W от 21.07.2021 г., издадено от Министерство на промишлеността и търговията, Р. Ч. приемайки го за документ, въз основа на който може да се започне строителство съгласно законодателството в Р. Ч. в която е одобрен проекта, както и че установените с него характеристики на проектирането установяват, че представилият го участник в процедурата отговаря на минималното изискване за осъществена поне една дейност, сходна с предмета и обема на поръчката, посредством опита на Ч. П. ЕООД. За да приеме, че не е налице незаконосъобразност в действията на възложителя при допускането на ДЗЗД КП Трансгаз до крайното класиране, при което то е определено за изпълнител на поръчката, КЗК изтъква, че конкретно установените от помощния орган на възложителя, липси и несъответствия в декларираните от участника данни в еЕЕДОП досежно срока и фазата, в която е изработен инвестиционния проект за декларирания обект /последната е без значение с оглед формулировката на утвърденото от възложителя изискване/, са отстранени в срок, поради което в случая е установено съответствието на ДЗЗД КП Трансгаз и партньора в обединението Ч. П. ЕООД, с критерия за подбор по отношение на техническите способности на участниците. Изложени са съображения, че за това установяване, на етап преценка на допустимостта на подадените оферти, участниците следва да попълнят част ІV, раздел В от еЕЕДОП, докато представянето на останалите документи и доказателства за декларираните в еЕЕДОП обстоятелства, се дължи едва към момента на сключване на договора, а оттам и че неоснователни са оплакванията на касатора за неправилността на преценката относно допустимостта на участника. Доколкото в случаите по чл. 67, ал. 5 ЗОП - ако възложителят прецени, че е налице необходимост от изискването на разяснение или проверка на данни, заявени от участник, разполага с възможността за това, включително и във фазата на предварителния подбор съгласно чл. 54, ал. 13 ЗОП, е отчетен диспозитивния характер на последната разпоредба, при което е прието, че липсата на предприети действия по този текст не би могла да се приеме за съществено нарушение на помощния орган при допускането до оценка на техническото предложение на ДЗЗД КП Трансгаз, още повече, че дружеството е представило попълнени еЕЕДОП, декларирайки съответствието си включително с критерия за подбор по раздел III.1.3), т. 1 от обявлението за обществената поръчка /за неизпълнение на който касаторът поддържа възраженията си и пред настоящата инстанция, твърдейки, че гражданското дружество неправилно е допуснато до разглеждане на техническото и ценовото му предложение, респективно - че отстраняването на Химкомплект инженеринг АД е резултат от незаконосъобразно проведена процедура по чл. 72 ЗОП/.

Настоящата инстанция не споделя съображенията на КЗК, че в случая са били налице всички основания на този етап от процедурата да се приеме, че ДЗЗД КП Трансгаз отговаря на въведения от възложителя критерий за подбор, налагащ всеки участник да установи наличието на опит в изпълнението на услуга за изработен и одобрен инвестиционен проект, за последните три години от датата на подаване на офертата. На първо място, липсва спор между страните, че никъде в представеното при условията на чл. 54, ал. 9 ППЗОП разрешение за строеж, Ч. П. ЕООД не е посочено като проектант - изпълнител на инвестиционния проект във фаза технически проект, по който то е издадено. Наред с това, по данни от страниците от разрешението, допълнително представени в превод на български език с жалбата пред КЗК, като проектант в него е отразено друго юридическо лице - Д. Б. АД /заявено обаче като получател на услугата с която се установява изискуемия опит, с попълнените от ДЗЗД КП Трансгаз и участника в него Ч. П. ЕООД еЕЕДОП/. Видно от приложеното по преписката становище, възложителят и не оспорва тези обстоятелства - твърди единствено, че ще бъде длъжен да изиска документи, установяващи реалното извършване на проектантската услуга от деклариралото я Ч. П. ЕООД едва към момента на сключване на договора. В еЕЕДОП на посоченото дружество действително е заявена информация за изпълнен от него за последните три години, обект на територията на Чешката република: 6114 М. Г. високо налягане, отсечка ТУ 160 Буковани - ТУ 166 Безмеров 2 А, но с получател на услугата Д. Б. АД, докато съгласно разрешението за строеж, Нет4Газ ООД е инвеститор и възложител на обекта.

С оглед посочените по-горе несъответствия на декларираните в еЕЕДОП обстоятелства, с данните от останалите представени при условията на чл. 54, ал. 9 ППЗОП документи, необосновано е прието за установено, че ДЗЗД КП Трансгаз отговаря на критериите за подбор по отношение на техническите и професионални способности на участниците. КЗК е следвало да съобрази, както данните от приобщеното по преписката в превод на български, извлечение от разрешението за строеж от 21.07.2021 г. и липсата на спор, че Ч. П. ЕООД не е посочено в него като осъществило проектирането, както и че в качеството на проектант е отразено друго дружество, така и представената в хода на производството пред Комисията, кореспонденция с възложителя на проектирането - Нет4Газ ООД, обективираща изрично изявление на него служител, според което Чех проект ЕООД не е участвало в изпълнението на обект 6114 М. Г. високо налягане, отсечка ТУ 160 Буковани - ТУ 166 Безмеров 2 А. При липсата на данни относно начина на разпределение на задълженията при водене на кореспонденция с горепосоченото дружество не намира основание схващането на КЗК, че изявлението е без значение, само поради това, че не е направено от законен представител на Нет4Газ ООД. Не намира основание и аргумента, че след като в част IV, Критерии за подбор, раздел В Технически и професионални способности за поръчки за услуги, в поле Получатели, в еЕЕДОП на Ч. П. ЕООД, е посочено Д. Б. АД, то това дружество следва да предостави и информация за изпълнението на услугата, тъй като противоречи на данните, че при издаването на разрешението за строеж последното действа като пълномощник на Нет4Газ ООД и е вписано като проектант на обекта. Наличието на посочените разминавания в заявените от класирания на първо място участник данни и тези, съгласно допълнително представените пред комисията по чл. 103 ЗОП, документи, сочат на възникнала в случая обективна необходимост да бъдат използвани възможностите по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 104, ал. 5 ЗОП. Противно на застъпеното от КЗК схващане, диспозитивният характер на тези разпоредби не изключва възможността да се приеме, че като не ги е приложил, органът е действал незаконосъобразно. Това, че органът разполага с оперативна самостоятелност да прецени коя от установените от законодателя възможности да използва, не изключва преценката му от контрол за законосъобразност, съгласно чл. 169 АПК, приложим в настоящото производство на основание чл. 214 ЗОП. В процесния случай, при наличието на очевидни несъответствия в данни, необходими за извършването на преценка относно допустимостта на участник във фазата на предварителния подбор, помощният орган на възложителя е следвало да предприеме съответни действия за отстраняването им, използвайки възможностите за това, предоставени му от законодателя с текстовете на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП и оправомощаващи го при необходимост, на всеки етап от процедурата, да иска разяснения за данни, заявени от участниците и да проверява такива данни. За да бъдат приложени точно изискванията на възложителя, комисията по чл. 103 ЗОП, несъмнено може, като се позове на чл. 54, ал. 13 ППЗОП и в изпълнение на задължението си за законосъобразно допускане и разглеждане, оценяване и класиране на офертите, да изиска съответни разяснения, както и информация от трети лица във връзка с тях. Другояче казано, правомощията по чл. 104, ал. 5 ЗОП, съответно - по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, разглеждани в контекста на общите принципи на административния процес за законност, съразмерност, истинност, служебно начало, достоверност, публичност и прозрачност - съгласно чл. чл. 4, 6, 7, 9 и 12 АПК, налагат изясняване на данните, относно които е налице несъответствие между обстоятелствата, декларирани от участника в еЕЕЕДОП и данните, съгласно останалите, представени в тази връзка документи, още повече, че специалното правило на чл. 22, ал. 9 ЗОП изрично определя атакувания пред КЗК акт на възложителя, като индивидуален административен акт. Другояче казано, разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП налага в случаи като процесния, в които са налице противоречия в данните от документи, представени от участник в процедурата, да изиска допълнителни разяснения и информация, за да може да осъществи обоснована и правилна преценка относно допустимостта на участника, каквато при наличните по преписката данни, преценени в тяхната съвкупност, несъмнено не може да бъде направена. Комисията по чл. 103 ЗОП е органът, който съгласно изискването на чл. 7 АПК, разполага с ясни, нормативноустановени средства, с които да установи, отговарят ли участниците на минималните изисквания за допускането на участниците до участие в процедурата, включително при съобразяване на задължението си да обезпечи издаването на законосъобразен краен акт, въз основа на който да се реализира предмета на обществената поръчка. Поради това и настоящият състав приема, че назначената от възложителя комисия, като само въз основа отразяванията в ЕЕДОП и независимо, че те влизат в противоречие с данните от други представени от участника документи, е допуснала до по-нататъшно участие ДЗЗД КП Трансгаз, без да изиска допълнителни разяснения и данни в тази връзка, е действала незаконосъобразно, което е довело до съществен порок в крайния акт на възложителя.

Предвид изложеното, решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя от 06.12.2021 г., като неправилно следва да бъде отменено. При това следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на Химкомплект инженеринг АД, срещу решение № БТГ-РД-07-51А/06.12.2021 г. на директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на когото делото следва да бъде изпратено като преписка за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - за нова преценка на допустимостта на участниците, по отношение на това изпълнен ли е критерият за подбор съгласно раздел III. 1.3), т. 1 от обявлението и т. 9.2.1 от указанията за подготовка на офертите. При новото разглеждане помощният орган на възложителя следва при спазване на основните принципи на административния процес, да изясни с всички предоставени му от законодателя средства /каквото е изискването на разяснения от участниците и данни от трети лица по чл. 54, ал. 13 ППЗОП/, дали декларираният от класирания на първо място участник опит в изпълнението на дейност, сходна с предмета на поръчката в частта за проектирането, посредством инвестиционен проект, изпълнен от участника в него Ч. П. ЕООД, отговаря на обективната истина.

Доколкото само с оглед установената в случая необходимост комисията по чл. 103 ЗОП, на етапа на предварителния подбор да поиска разяснения относно данните, заявени от участника ДЗЗД КП Трансгаз и включеното в него Ч. П. ЕООД, относно заявения опит в проектирането на сходни обекти и/или да провери заявените данни чрез изискване на информация от други органи и лица, налага отмяната на атакувания акт на КЗК, съответно - на обжалваното пред нея решение на възложителя, без правно значение за изхода от спора е, че настоящият състав възприема останалите мотиви в решението на КЗК - изложени в подкрепа на изводите за неоснователност на оплакванията в първоначалната жалба, основани на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. а, във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП и поддържани от касатора в настоящото производство. Съдът и не дължи възпроизвеждането им в решението на касационната инстанция по аргумент от чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК.

Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това, Булгартрансгаз ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на Химкомплект инженеринг АД, направените от него разноски /претендирани в общ размер на 11 700лв и включващи изплатени държавни такси от по 850лв за производствата пред КЗК и ВАС, както и адвокатски възнаграждения в размер на по 5 000лв за същите производства, доказателства за плащане на които са приложени по преписката и в съдебното производство/, в намален от съда размер, в частта им за адвокатските възнаграждения, във връзка със своевременно направеното от възложителя възражение за прекомерността им, до по 2 000лв за всяко от производствата, или общо сумата от 5 700лв.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 71/27.01.2022 г. по преписка № КЗК-995/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № БТГ-РД-07-51А/06.12.2021 г. на директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет Изработване на инвестиционен проект за ремонт на Транзитен газопровод Ду1000 за Р. Гърция и Р. С. М. в участък между ЛК Яворово и ЛК Г. Б. во, открита с решение № F143601/24.09.2021 г. на възложителя И ВРЪЩА ПРЕПИСКАТА на възложителя за ново произнасяне, съобразно дадените с мотивите на решението задължителни указания.

ОСЪЖДА Булгартрансгаз ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Люлин 2, бул. П. В. № 66, представлявано от изпълнителния директор В. М., да заплати на Химкомплект инженеринг АД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, бул. А. С. № 205, представлявано от изпълнителния директор К. Т., сумата общо от 5 700 /пет хиляди и седемстотин/ лева, представляваща разноски, направени за производствата пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховен административен съд, в намален от съда размер.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Р. п/ Мария Радева