Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на шести април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. Ч. ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ГЪРБА. А. при секретар С. Т. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя М. Ч. по административно дело № 2722 / 2022 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационните жалби на "П. И. С. Загора" ООД, представлявано от управителя Г. П., чрез адв. А. Н., със седалище в гр. Стара загора и на "Енергоремонт-Гълъбово" АД, представлявано от Д. К., чрез процесуалният си представител юриск. Х. К., със седалище в гр. Гълъбово, срещу решение № 106 от 17.02.2022 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-909/914/2021 год. Дружествата обжалват решението, с което е отменено Решение № D9987260 от 27.10.2021 г. на Изпълнителния директор на [Фирма 1] за класиране на участниците и определяне на изпълнител по открита процедура с предмет: "Модернизация на турбогенератор ст. 8", открита с Решение № D73478 от 20.04.2021 г. на възложителя. В касационните жалби са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се неговата отмяна с произтичащите от това последици.

Ответникът - Изпълнителния директор на [Фирма 1], с представена писмена защита и в съдебно заседание, чрез пълномощника си юриск. Тодорова, изразява становище за основателност на жалбата на "П. И. С. Загора" ООД, в частта с която е отменено решението на възложителя за определяне на изпълнител и преписката е върната за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на техническите предложения на „КМС“ЕООД и "П. И. С. Загора" ООД и за неоснователност на жалбата на "Енергоремонт-Гълъбово" АД, в частта с която КЗК е приела, че отстраняването на "Енергоремонт-Гълъбово" АД от участие е правилно и законосъобразно.

Ответникът - [Фирма 4], със седалище в гр.София представлявано от управителя Т. О., чрез адв. В., оспорва двете касационни жалби и предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила като мотивирано, правилно и постановено в съответствие с материалните и процесуални норми.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно. Намира, че с касационните жалби не се сочат обстоятелства и правни основания, които да налагат промяна на изводите на КЗК.

Върховният административен съд намира, че и двете касационни жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните части от решението на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП. Затова и двете касационни жалби са процесуално допустими.

Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни.

Производството по преписка № КЗК-909/914/2021 год. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалбите на "Енергоремонт-Гълъбово" АД и [Фирма 4] против Решение № D9987260 от 27.10.2021 г. на Изпълнителния директор на [Фирма 1] за класиране на участниците и определяне на изпълнител по открита процедура с предмет: "Модернизация на турбогенератор ст. 8", открита с Решение № D73478 от 20.04.2021 г. на възложителя. С това решение на Изпълнителния директор на [Фирма 1] касаторът "П. И. С. Загора" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител. Касаторът "Енергоремонт-Гълъбово" АД и ответника [Фирма 4] са отстранени от участие на основание чл.107,т.1, т.2, б."а" от ЗОП – участниците са представили оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С обжалваното решение КЗК е приела, че подадената от "Енергоремонт-Гълъбово" АД жалба е неоснователна и същият е бил правилно и законосъобразно отстранен от участие в порцедурата. С обжалваното решение по жалбата на "Енергоремонт-Гълъбово" АД Комисията за защита на конкуренцията обосновано е приела, че с одобрената документация за участие възложителят е поставил изискване към техническото предложение на участниците по показател П1 "Организация на работата по изпълнение на поръчката" да се състои от следните четири на брой задължителни елементи, заложени като "минимални изисквания": 1.организация на работата по реализиране предмета на поръчката в съответствие с предложението за изпълнение на поръчката, представено от участника; 2. разпределение на работната сила и техническите ресурси при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката; 3. комплекс от действия за постигане на срочност и качество, контрол за постигане на качество, начини за постигане на очакваните резултати, взаимодействие с различните участници в процеса на реализиране на дейностите по изпълнение на обществената поръчка; 4. мерки за опазване на околната среда и за осигуряване на безопасност на персонала. Установила, че изрично е било предвидено ако участник представи "Организация на работата при изпълнение на поръчката", която не отговаря на минималните изисквания, то участникът ще бъде отстранен на това основание. Правилно с обжалваното решение КЗК е приела, че за елемента "Разпределение на работната сила и техническите ресурси при изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчка" липсва посочване на лицата от персонала и/или ръководния състав с определена професионална компетентност, които са декларирани в ЕЕДОП и са изискуеми съгласно документацията за участие - не са предвидени функциите, задълженията и отговорностите, които ще бъдат изпълнявани от лицата, предложени за именно позициите на "Инженер 1" и "Инженер 2", както и за специалист "Контрол по качеството". В тази насока са и оплакванията в касационната жалба на "Енергоремонт-Гълъбово" АД – възложителят не бил предвидил в документацията или обявлението конкретни функции, които да бъдат вменени на декларираните в ЕЕДОП лица и тяхната роля в процеса на изпълнение. В действителност именно това е смисълът на начина по-който са заложени изискванията от възложителя – дадена е възможност участникът да прецени как да подходи в представянето на четирите на брой задължителни елементи, заложени като "минимални изисквания", но липсата на който и да е от тези елементи в предложението на участника не би могло да бъде оправдавана с незаложени изисквания от страна на възложителя. Точно е установено, че в техническото предложение на "Енергоремонт-Гълъбово" АД е налице непокриване на минимума и по елемента "Мерки за опазване на околната среда и за осигуряване на безопасност на персонала", тъй като от съдържанието на неговото предложение е видно, че не са представени конкретни мерки за намаляване на негативното въздействие върху околната среда, липсва анализ на възможните негативни последствия върху околната среда от работата и не са разписани определени мерки, като не е ясно какъв подход и действия ще предприеме участникът за постигането на ефективни резултати за предотвратяване на негативни въздействия върху околната среда.

Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка. В т. 5 от същата разпоредба законодателят е предвидил, че се отстранява кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност. За съда е безспорно установено, че досежно визираните спорни елементи, помощният орган на възложителя и самият възложител законосъобразно са преценили, наличието на достатъчно основания за отстраняването от участие на касатора "Енергоремонт-Гълъбово" АД.

Във връзка с тези изискванията на възложителя и при извършване на проверка, е отстранен от участие и ответника "КМС"ЕООД. В случая обаче се установява, че е налице разлика в основанията за отстраняване на дружеството "Енергоремонт-Гълъбово"АД – при който е налице липса на данни относно минималните елементи на техническото предложение дружеството [Фирма 4] – при който са налице "данни, посочени в офертата" относно "длъжностни характеристики, които дават ясно разграничаване на длъжностите, отговорностите, задълженията и компетенциите на отделните участници в проекта" и поради това помощния орган на възложителя е следвало да обезпечи с доказателства прецизното осъществяване на дейността си и изводите си – подход, допустим съгласно чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Направен е извод, че в техническото предложение на посоченият участник са налице данни за съответствие с предварително обявените условия от документацията за участие в процедурата.

С обжалваното решение КЗК също при осъществения контрол и във връзка с направените в тази насока възражения от двамата жалбоподатели е извършила проверка на техническото предложение на класирания на първо място участник "П. И. С. Загора" ООД. КЗК е преценила, че прилагайки оценъчната скала помощната комисия на възложителя не е изложила адекватни мотиви и не енаправена собствена аналитична и адекватна преценка и в крайна сметка - няма изложени съображения кое в предложената организация на работа е "недостатъчно ясно" изразено и аргументирано – в какво се състои тази неяснота и най-вече – защо тази неяснота не е квалифицирана като липса на предложение, което респективно да доведе до евентуално отстраняване на участника, а не до оценяването му с минималните предвидени точки.

Твърдението в жалбата на касатора "П. И. С. Загора" ООД, че изложените от КЗК мотиви не отговарят на събраните доказателства и фактическата обстановка по преписката са неоснователни. В случая е нарушен принципът за публичност и прозрачност, тъй като комисията на възложителя е процедирала по начин, по който е нарушила принципа на равнопоставеност по отношение на ответника "КМС"ЕООД и другия отстранен участник "Енергоремонт-Гълъбово" АД, в сравнение с класирания на първо място участник "П. И. С. Загора" ООД. Противно на твърдяното в жалбата на П. И. С. Загора" ООД, помощната комисия не е изпълнила задължението си да посочи и мотивира надлежно причините за допускането на едни, съответно отстраняването на други участници в процедурата. Следва да се има предвид и обстоятелството, че съгласно разпоредбите на чл. 104, ал. 5, изречение първо ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП именно в хода на възлагателната процедура, комисията по провеждане на процедурата има правомощие, когато счете, че е необходимо, да извършва проверка по заявените от участниците данни, включително и чрез изискване на информация от други органи и лица. В контекста на изложеното, за комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е било налице задължението да упражни предоставената й правна възможност за изискване на разяснения или допълнителни доказателства по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП от страна на дискутирания участник и/или да извърши проверка на заявените от него данни чрез изискване от други лица на информация в тази насока отново по цитирания правен ред. Въпросната норма е диспозитивна по своя характер, което означава, че позоваването на нея е изцяло по преценка на комисията по провеждане на процедурата. Т. е. в оперативната самостоятелност на последната е при наличието на определени неясноти и/или противоречива информация да изиска съответното разяснение или да извърши нужната за това проверка. В контекста на изложеното следва да се акцентира на обстоятелството, че волята на законодателя е недвусмислена, че правомощията на помощния орган на възложителя и по конкретно дадените въз основа на тях разяснения, както и получените данни при осъществената проверка не могат да водят до промени в техническото и ценово предложение на участниците. В този смисъл при наличието на определени съмнения от страна на помощния орган на възложителя за него е било налице задължението да извърши законово предоставените му правомощия и да установи в действителност дали по декларираните минималните елементи на техническото предложение на участника „КМС“ЕООД са в съответствие с изискванията на възложителя, което не е било направено.

КЗК е заключила, че с диспозитивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 ЗОП законодателят е дал правна възможност на възложителя на обществени поръчки да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни. Действително, прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането й става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. Този извод е в унисон с константната практика на Върховния административен съд.

Така изложените от КЗК изводи са правилни и законосъобразни. Не са допуснати твърдяните в жалбите нарушения. Направени са верни изводи, съобразени с наличните доказателства и съответните правни норми. Предвид на изложените съображения, решението на КЗК следва да бъде потвърдено.

Предвид изхода на спора, исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 106 от 17.02.2022 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-909/914/2021 год., в частта му, с която е отменено като незаконосъобразно Решение № D9987260 от 27.10.2021 г. на Изпълнителния директор на „ТОПЛОФИКАЦИЯ СОФИЯ” ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: „Модернизация на турбогенератор ст. 8“, в частта с която е класиран на първо място участник „ПАУЪР ИНЖЕНЕРИНГ СТАРА ЗАГОРА“ ООД, открита с Решение № D73478 от 20.04.2021 г. на възложителя.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 106 от 17.02.2022 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-909/914/2021 год., с което е отменено решение № D9987260 от 27.10.2021 г. на Изпълнителния директор на [Фирма 1] за класиране на участниците и определяне на изпълнител по открита процедура с предмет: "Модернизация на турбогенератор ст. 8" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представените от [Фирма 4] и [Фирма 3] технически предложения, в съответствие с дадените в решението на КЗК указания.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "П. И. С. Загора" ООД за присъждане на разноски.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Енергоремонт-Гълъбово" АД за присъждане на разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. Г. п/ ДОБРИНКА АНДРЕЕВА