Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. Х. ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 3071 / 2022 г.

Производството е по чл.208 – чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Благоевград, с която е оспорено решение № 181 от 10.03.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-83/2022г. С касационната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли оспорването и се потвърди оспореното решение на възложителя. Направено е искане за присъждане на разноски за производството.

Ответникът ЕТ „Маргарита – П – И. К.“, представляван в производството от адв. Ф., излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на оспореното решение.

Ответникът „Браво – Строй“ ЕООД, до приключване на устните състезания, не е изразил становище по същество на спора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същества жалбата е основателна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от ЕТ „Маргарита – П – И. К.“ на решение № D11925070/26.01.2022 г. на кмета на община Благоевград за избор на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор, доставка и монтаж на оборудване за обект: "Ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Камерна опера и Народно читалище,, Н. Й. В. - 1866" – Благоевград, проект "Ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Камерна опера и Нарочно читалище "Н. Й. В. - 1866"- Благоевград", по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", Инвестиционен приоритет "Социална инфраструктура", група дейности "Културна инфраструктура", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. ", открита с решение № F169556/16.11.2021 г. на възложителя с уникален номер 00109/2021-0074 в ЦАИС ЕОП.

С оспореното решение жалбоподателят е отстранен на основание чл. 22, ал. 5, т. 6, буква "г", във връзка с чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП.

Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност Комисията е приела, че констатациите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за несъответствие на техническото предложение на отстранения участник не отговарят на установените факти, поради което жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие във възлагателната процедура. Направените от страна на комисията изводи, възприети и от възложителя в оспореното решение, както и изложените от него мотиви в подкрепа на решението му за отстраняване на участника ЕТ "Маргарита-П-И. К." неотговарят на предварително заложената по процедурата документация и на представеното от участника техническо предложение ведно с приложенията към него.

След извършен анализ на предвидените от възложителя изисквания към участниците и техническото предложение на отстранения участник, КЗК е преценила като неоснователен мотива за отстраняване, а именно, констатацията, че представения линеен график, част от техническото предложение, показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата спецификация и/или техническата документация и/или нормативен документ, уреждащ строителните процеси, проектирането, обзавеждането и оборудването.

Според КЗК в техническата спецификация на поръчката не се съдържа задължително условие за използване на скеле при изпълнение на височинни дейности, поради което съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя неправилно е било обвързано с предвиждане за изпълнение на височинни дейности след монтаж на скеле. Според КЗК отстраненият участник е предвидил в техническата оферта като налична механизация автовишка, което позволява извършване на височинните работи с използване на тази налична механизация, която е включена в предложението за изпълнение. Според КЗК изпълнението на височинните дейности с използване на автовишка не противоречи на строителната логика за изпълнение на съответните дейности, поради което комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП неправилно и неоправдано е възприела, че за изпълнението на този вид СМР може да се използва единствено скеле, като по този начин е ограничила участника да използва друг вид механизация при извършването на дейностите. По тези мотиви, органът по преразглеждане е преценил като неоснователен изводът на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП за технологична несъвместимост и е предложила ЕТ "Маргарита-П-И. К." за отстраняване. Според КЗК използването на вида техника при изпълнението на дейностите предвидени в предмета на поръчката е по преценка на участника, стига в техническата спецификация да не е поставено като изрично изискване.

На следващо място КЗК е преценила като неоснователни изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, че линейния график – част проектиране, съдържа неясноти по отношение на използвания за изпълнение на дейностите предвидени в него експертен ресурс. След извършване на собствен анализ и разчитане на линейния график в тази част, КЗК е стигнала до извод, ме посочените цифри в линейния график съответстват на броя експерти, които ще участват в проектирането на съответната част, съобразно тяхната правоспособност. Посоченото число „12“, според прочита на КЗК всъщност е общия брой проектанти, включени в Дейност 2, което логично означава, че във финалната част от изготвянето на инвестиционния проект, включваща окомплектоването, подпечатването и подписването му, ще бъде изпълнено от всички проектанти, както е отразено и в графиката, като всеки от тях отговаря за изготвената от него част.

На следващо място КЗК приема, че в техническото предложение на отстранения участник и посочено разпределението на функциите на ангажираните проектанти, поради което правилния прочит на представения линеен график е съответен на техническото предложение, тъй като за всяка от проектните част е посочено, че ще се изпълнява от експерт, притежаващ пълна проектантска правоспособност за съответната част и отговаря на отразено цифра 1 в линейния график.

Като неоснователна е преценена и следващата констатация за несъответствие на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, а именно че от представения линеен график за дейност 2 не може да е направи извод за разпределение на функциите и отговорностите на авторския надзор. Според КЗК разгледан в контекста на техническото предложение, в линейния график е отразено, че отговорностите за авторския надзор са възложени на ръководителя и експертния екип.

По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие – разглеждане на техническото предложение на участника ЕТ "Маргарита-П-И. К.".

Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразното отстраняване на участника ЕТ "Маргарита-П-И. К." са необосновани.

Съгласно одобрената документация за участие – част минимални изисквания към съдържанието на работната програма за изпълнение на поръчката, възложителят и е предвидил императивно изискване участниците да представят линеен график, придружен от диаграма на работната ръка – който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на поръчката и разпределение на работната сила и механизация при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В линейния график трябва да е посочена последователността на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя. Между представените линеен график, диаграмата на работната ръка и останалите части на офертата следва да е налице пълно съответствие, както и по отношение на информацията съдържаща се в отделните части на самия линеен график. Изрично е предвидено, че участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата спецификация и/или техническата документация и/или нормативен документ, уреждащ строителните процеси, проектирането, обзавеждането и оборудването, се отстранява.

При така предвидените от възложителя изисквания към линейния график, следва извод, че в него следва да са отразени в тяхната логична последователност и време за изпълнение всички работи, свързани с изпълнението на поръчката, необходимата техника и работна ръка.

На първо място следва да се отбележи, че необосновано органът по преразглеждане приема, че за извършване на височини дейности възложителят не е предвидил изискване за използване на скеле. По отношение на ЕСМ 3 – Топлоизолация на под над въздух като съпътстващи СМР е предвидено монтаж и демонтаж на скеле. Такава дейност е предвидена и в представения от отстранения участник линеен график, но така както е отразено е видно, че за дейностите монтаж и демонтаж на скеле са предвидени три последователни дни и ангажирането на четирима работници. Останалите четири дейности са свързани с височинни работи и извършването им следва дните след демонтажа на скелето. Необоснован е изводът на КЗК, че за извършване на тези дейности изпълнителят може да ползва автовишка, с която разполага. Видно от представения линеен график за изпълнението на дейностите, включени в ЕСМ 3 участникът не е предвидил ползване на техника автовишка и такава не е отразена в графата механизация. По недопустим начин Комисията за защита на конкуренцията е обосновала правен извод, променяйки техническото предложение на участника. Фактът, че участникът е посочил в техническото си предложение, че разполага с механизация автовишка, не е достатъчен да се приеме, че тази механизация ще се ползва за изпълнение на предвидените в ЕСМ 3 височинни дейности. В линейния график използването на тази механизация е предвидено за изпълнение на дейностите очукване до здрави на подкожушена и компрометирана мазилка по фасадите – пиластри, еркери, стрехи и др. от 15 до 19 ден на месец 1; изкърпване на компрометирана мазилка по фасадни стени – пиластри, еркери, стрехи и др. от 20 до 25 ден на месец 1 и направа на нова мазилка в зоните с паднала мазилка по стрехи от 7 до 9 ден на месец 1. За височинните дейности, включени в ЕСМ 3 участникът е предвидил извършване на работите от 28 ден на месец 1 до 8 ден на месец 2. За този период в представения линеен график не е предвидено ползване на механизация автовишка. Изводите на КЗК, че за извършване на дейностите, включени в ЕСМ 3 е допустимо използване на автовишката са в противоречие с отразеното в представения от участника линеен график, който в табличен вид обективира конкретното предложение за изпълнение на поръчката.

Необосновани а правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че представения от отстранения участник линеен график по част проектиране съдържа в пълнота информация относно планираните ресурси за изпълнение на задачите. На първо място следва да се отбележи, че абсолютно произволно е тълкуването на посочените в линейния график цифри. Никъде в техническото предложение на участника не е посочена числото 12, като ангажирани експерти по предвидените проектни дейности. В предложението за изпълнение на поръчката са посочени индикативни данни относно планираните дейности и целените резултати, но участникът не е посочил конкретно ресурс от експерти, които ще бъдат ангажирани при изпълнение на проектирането. Нещо повече в техническото предложение – Дейност 2 изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект е предвидено работния проект да се изработи по части архитектурна, конструктивна, енергийна ефективност, електрическа, пожарна безопасност, план за безопасност и здраве, план за управление на строителни отпадъци и сметна документация. При така планираните дейности във връзка с изработване на работния проект не е ясна логиката, поради която КЗК приема, че посоченото число 12 съответства на броя експерти, които ще бъдат ангажирани в Дейност 2 изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект.

Следва да се отбележи, че с техническото предложение участникът поема задължение да изпълни дейностите по предмета на поръчката в посочените срокове и при използване на точно посочен ресурс от експерти. Недопустимо е по пътя на тълкуване на посочените данни, органът по преразглеждане да стига до изводи относно предлагания ресурс от експерти. Следва да се отбележи, че в нито една част от техническото предложение не са посочени конкретни лица, които ще бъдат ангажирани с проектирането. Съгласно изисквания, предвидени в одобрената документация за участие, предложението за изпълнение на поръчката следва да е обвързано с предложения подход за изпълнение, както и да предвижда персонал за изпълнение на всяка от дейностите. Участникът следва да представи експертния състав на екипа – минимум по един проектант за всяка необходима проектна част. В случая в предложението за изпълнение липсва представяне на проектантския екип с точно посочване на проектант за всяка проектна част. При липса на точно и ясно посочване на екипа проектанти и разпределението на дейностите, предвидени в проектната част, неясно по какви обективни данни КЗК е стигнала до извод за ясно и логично посочване в линейния график за Дейност 2 на експертите, включени за съответната дейност.

С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразното отстраняване на ЕТ "Маргарита-П-И. К." на основанието по чл.22, ал.5, т.6, б.“г“, във връзка с чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, тъй като представената от този участник оферта не отговаря на предварително обявените условия. В документацията за участие, възложителят е предвидил условие за отстраняване на участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, неяснота по отношение на разпределението на задачите в екипа, както и противоречие с предложените организация и подход за изпълнение на дейностите и разпределение на функциите и отговорностите на предлаганите експерти в дейностите по проектиране. Обжалваното решение следва да бъде отменено и тъй като не се налага събиране на нови доказателства следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което жалбата, подадена от ЕТ "Маргарита-П-И. К." следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора ответникът ЕТ "Маргарита-П-И. К." следва да заплати на касационния жалбоподател сторени разноски, които са в размер на 1900лв. – 1700 лв. заплатена държавна такса за образуване на касационното производство и 200лв юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 181 от 10.03.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-83/2022г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ оспорване от ЕТ „Маргарита – П – И. К.“ на решение № D11925070/26.01.2022 г. на кмета на община Благоевград за избор на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор, доставка и монтаж на оборудване за обект: "Ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Камерна опера и Народно читалище,, Н. Й. В. - 1866" – Благоевград, проект "Ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на Камерна опера и Нарочно читалище "Н. Й. В. - 1866"- Благоевград", по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", Инвестиционен приоритет "Социална инфраструктура", група дейности "Културна инфраструктура", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. ", открита с решение № F169556/16.11.2021 г. на възложителя с уникален номер 00109/2021-0074 в ЦАИС ЕОП.

ОСЪЖДА ЕТ „Маргарита – П – И. К.“ с [ЕИК] да заплати на О. Б. разноски по делото в размер на 1900 /хиляда и деветстотин/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ